Informações do processo 2021/0194480-3

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,
impetrado em favor de JOAO MARIA ROSA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado
de Santa Catarina.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, mais o pagamento de 10 dias-multa, pelo delito descrito no art. 14, caput,
da Lei 10.826/2003 (e-STJ, fls. 207-214).

Interposta apelação, a Corte Estadual deu parcial provimento ao recurso da defesa,
para reduzir a pena imposta ao paciente, fixando-a em 2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão,
mantido o regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena. O aresto restou assim
ementado:

"APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO
PERMITIDO (ART. 14, CAPUT, DA LEI N. 10.826/03). SENTENÇA
CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.

PLEITO DE CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NA SENTENÇA.
ACOLHIMENTO. ÉDITO CONDENATÓRIO QUE, PARA FINS DE
FIXAÇÃO DA PENA, UTILIZOU-SE DE CERTIDÃO DE ANTECEDENTES
CRIMINAIS EQUIVOCADA. DOSIMETRIA DA PENA QUE DEVE LEVAR
EM CONSIDERAÇÃO A CERTIDÃO CORRETA, JUNTADA PELO
CARTÓRIO APÓS A SENTENÇA. SANÇÃO AJUSTADA.

Tendo em vista que, após a publicação do édito condenatório, o cartório acostou
nova certidão de antecedentes em substituição àquela utilizada pelo MM. Juiz
para fins de fixação da reprimenda, imprescindível o ajuste da pena,
considerando-se as informações que, de fato, relacionam-se ao acusado.

PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. NÃO
CABIMENTO. MULTIRREINCIDÊNCIA. ABRANDAMENTO QUE NÃO
SE MOSTRA RECOMENDÁVEL AO CASO. UTILIZAÇÃO DA
REINCIDÊNCIA PARA AGRAVAR A REPRIMENDA NA SEGUNDA
FASE E ESTABELECER O REGIME PRISIONAL FECHADO QUE NÃO
CONFIGURA BIS IN IDEM. PROCEDIMENTO RESPALDADO PELA LEI
PENAL. MODALIDADE FECHADA MANTIDA.

1 Tratando-se de réu multirreincidente, ainda que a reprimenda corporal seja
estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos, viável a aplicação do regime
inicial fechado para o resgate da reprimenda, por força do art. 33 §§ 2º e 3º, do
Código Penal.

2 "Não há falar em bis in idem em razão da utilização da reincidência para
agravar a pena e para fixar o regime prisional mais gravoso" (STJ, Min. Maria
Thereza de Assis Moura)" (TJSC, Apelação Criminal n. 0017262-
55.2017.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara
Criminal, j. em 8/5/2018).

PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO. DESNECESSIDADE. MATÉRIA

ANALISADA NO CORPO DO JULGADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.025
DO CPC, C/C O ART. 3º DO CPP.

"A simples provocação do tema, por meio de recurso integrativo, torna
prequestionada a matéria, ainda que não haja o Tribunal debatido o tema de
forma expressa" (STJ, EDcl no AgRg no REsp n. 1443522, rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, j. em 18/10/2016).

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO." (e-STJ, fls. 39-
40).

Neste habeas corpus, a defesa sustenta ser cabível a imposição de regime
prisional semiaberto, em atenção ao disposto na Súmula 269/STJ, tendo em vista a quantidade de
pena imposta e o fato de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal.

Aduz, ainda, que a gravidade abstrata da conduta não justifica a fixação de regime
mais gravoso, sob pena de ofensa ao disposto nas Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF.

Requer, assim, que seja fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da
pena imposta ao paciente.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se
necessário expor excertos do acórdão impugnado:

"[...] De fato, compulsando os autos verifica-se que a certidão de antecedentes
criminais acostada ao Evento 49, CERTANTCRIM4, autos de origem - utilizada
pelo MM.

Juiz para fins de fixação da reprimenda -, não possui relação com o ora acusado.
Aliás, tal erro foi constatado pelo próprio cartório, após a prolação da sentença,
que certificou nos autos a juntada de nova certidão de antecedentes em
substituição àquela (Evento 83, CERT1, autos originários).

Assim, a dosimetria da pena do recorrente deve ser reformulada, levando em
consideração a nova certidão de antecedentes colacionada ao feito, na qual
constam apenas duas condenações aptas a gerar a reincidência (autos n.
0006156- 63.2007.8.24.0018 e n. 0017548-63.2008.8.24.0018).

2 Passa-se, por conseguinte, à adequação da pena.

Na primeira fase, inexistem alterações a serem feitas, sendo mantida a pena-
base sentencialmente fixada - 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa.

Na segunda etapa da dosimetria, ausentes atenuantes. Presente, todavia, a
agravante da reincidência (autos n. 0006156-63.2007.8.24.0018 e n. 0017548-
63.2008.8.24.0018).

No ponto, importante consignar que, "tratando-se de acusado multirreincidente,
deve-se adotar um critério progressivo para aplicação da fração de aumento,
aplicando-se 1/6 (um sexto) para uma condenação; 1/5 (um quinto) para duas;
1/4 (um quarto) para três; 1/3 (um terço) para quatro e 1/2 (um meio) para cinco
ou mais condenações" (TJSC, Apelação Criminal n. 0006485-
85.2019.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli,
Quarta Câmara Criminal, j. em 7/5/2020).

Dessa forma, considerando a existência de 2 (duas) condenações, agrava-se a
reprimenda em 1/5 (um quinto), resultando em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e
24 (vinte e quatro) dias de reclusão. A pena de multa não será alterada, em
observância a proibição do reformatio in pejus, permanecendo, portanto, em 10
(dez) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição de pena, razão
pela qual a sanção resulta definitiva em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24
(vinte e quatro) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa, fixados no mínimo legal.

3 O regime inicial, diferentemente do pretendido pela defesa, deve ser mantido
o fechado.

Como se sabe, "a regra estabelecida pelo Código Penal é de que o condenado
reincidente deve iniciar o cumprimento da sua pena sempre no regime fechado,
pouco importando o montante da sua pena" (NUCCI, Guilherme de Souza.
Código penal comentado. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 374).

Não obstante, em atenção ao princípio da individualização da reprimenda, a
jurisprudência construiu o entendimento de que "é admissível a adoção do
regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou
inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais" (Súmula 269 do
Superior Tribunal de Justiça).

Na espécie, embora as circunstâncias judiciais sejam favoráveis, o réu é
multirreincidente, ostentando duas condenações transitadas em julgado
anteriores ao presente fato.

Logo, impossível a adoção do entendimento mais brando previsto na Súmula
269 do Superior Tribunal de Justiça ao caso, haja vista que a fixação do regime
intermediário não se mostra suficiente à reprovação do crime.

Embora não se desconheça a existência de precedentes no Superior Tribunal de
Justiça em sentido contrário, filio-me ao entendimento de que, em casos como o
ora em tela, não é possível o abrandamento do regime prisional.

A propósito, colaciona-se desta Corte de Justiça, mutadis mutandi:

(...)

E nem se cogite a ocorrência de bis in idem ao considerar a multirreincidência
do apelante para majorar a pena na segunda fase e estabelecer o regime prisional
fechado, porquanto referida operação é perfeitamente idônea, como se viu da
fundamentação acima esposada.

(...)

Assim, mantém-se a modalidade fechada para o início do resgate da reprimenda,
com base no art. 33, § 2º, "a", do Código Penal." (e-STJ, fls. 41-43).

Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-
base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o
cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual
modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador
sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de
cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

Outrossim, consoante o disposto na Súmula 269/STJ, "é admissível a adoção do
regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos
se favoráveis as circunstâncias judiciais".

Na hipótese, malgrado o réu seja reincidente, o Juízo sentenciante considerou
favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, por isso, a pena-
base foi fixada no mínimo legal, sem que tenha sido declinado fundamento concreto a justificar a
fixação do regime prisional fechado.

Assim, considerando que a reprimenda imposta não ultrapassa os 4 anos de
reclusão, o paciente faze jus ao regime semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do art.
33, § 2º, 'b', e § 3º, do Código Penal.

A seguir, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que
respaldam essa solução:

"HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO
CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL.
NÃO CONHECIMENTO.

1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado
como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim,
circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedente.

2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da
eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do
Código de Processo Penal.

ROUBO SIMPLES (ARTIGO 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). REGIME

INICIAL FECHADO DETERMINADO COM BASE APENAS NA
REINCIDÊNCIA DO PACIENTE. DESCABIMENTO. PENA-BASE FIXADA
NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.
SÚMULA 269/STJ. MODO SEMIABERTO. POSSIBILIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO.

1. Fixada a reprimenda em patamar igual ou inferior a 4 (quatro) anos de
reclusão e observada a favorabilidade das circunstâncias judiciais, mostra-
se cabível a mitigação do regime inicial para o semiaberto, nos termos da
Súmula 269/STJ.

2. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de alterar o
regime inicial para o semiaberto." (HC 383.680/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017, grifou-se)

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO NA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL.
PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO.
CABIMENTO. CONFISSÃO UTILIZADA COMO ELEMENTO PARA A
CONDENAÇÃO. COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA.
POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. PACIENTE REINCIDENTE, COM
PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL E CONDENADO A PENA
NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. SÚMULA 269/STJ. REGIME SEMIABERTO E
NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

- O Supremo Tribunal Federal, por sua primeira Turma, e a Terceira Seção deste
Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do
habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal
for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a
possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade.

- Nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos
para a condenação, deve ser aplicada a atenuante em questão, pouco importando
se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial (AgRg no REsp
1412043, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em
10/3/2015, DJe 19/3/2015).

- Pela leitura da sentença, confirmada pelo Tribunal de origem, constata-se que
a confissão foi utilizada expressamente como elemento probatório para a
condenação do paciente. Além disso, o fato de a confissão, ter sido parcial não
afasta a atenuante em questão, motivo pelo qual configurado está o
constrangimento ilegal.

- Com o reconhecimento da atenuante da confissão, de rigor sua compensação
com a agravante da reincidência, nos termos do decidido no julgamento do
EREsp n. 1.154.752/RS, ocorrido em 23/5/2012 (DJe 4/9/2012), segundo o qual
é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante
da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente
preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal.

- Não obstante as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao paciente, que
foi condenado a pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, a
reincidência em crime doloso constitui fundamento suficiente para o
estabelecimento do regime inicial semiaberto e negativa de substituição, na
esteira do disposto nos arts. 33, § 2º, alínea b, e 44, inciso II, ambos do
Código Penal, e no enunciado da Súmula 269/STJ.

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
redimensionar a pena do paciente."

(HC 347.245/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 8/3/2016, DJe 11/3/2016, grifou-se.)

Ante o exposto, não conheço do writ, mas conced o habeas corpus, de ofício, a
fim de fixar o regime prisional semiaberto para o desconto da reprimenda imposta ao paciente.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 23 de junho de 2021.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

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