Informações do processo 2021/0194709-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de embargos de declaração opostos por PAULO RICARDO DA
SILVA SOARES contra a decisão de e-STJ fls. 66/70, por meio da qual concedi
parcialmente a ordem, in limine, para reduzir a reprimenda do embargante para 2 anos
e 4 meses de reclusão e 233 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação,
mediante os seguintes termos:

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor
de PAULO RICARDO DA SILVA SOARES apontando como autoridade
coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL (Apelação n. 0077161-18.2019.8.21.7000).

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado a 6 anos de reclusão,
no regime inicialmente semiaberto, mais pagamento de 600 dias-multa, pela
prática do delito inscrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de
drogas, e-STJ fls. 30/53).

Segundo a acusação, o paciente foi apreendido portando 242 comprimidos
de ecstasy, para fins de traficância, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar (e-STJ fl. 25).

Interposta apelação pelas partes, o Tribunal de origem negou provimento ao
recurso defensivo e deu provimento ao recurso ministerial para reconhecer a
majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, elevando a
pena do paciente para 7 anos de reclusão, em regime semiaberto, mais
pagamento de 700 dias-multa (e-STJ fls. 54/63). Eis a ementa (e-STJ fl. 54):

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME E AUTORIA
COMPROVADOS. PROVA. PALAVRA DO POLICIAL. VALOR.
CONDENAÇÃO MANTIDA. MAJORANTE DO ART. 40, III.FATO PRATICADO
EM ACADEMIA. RECONHECIDA.

Os depoimentos dos policiais envolvidos nas diligências que culminaram com
a acusação da prática de um crime por parte do apelante devem ser
analisados como os de qualquer outra pessoa.

Não se imagina que, sendo o policial uma pessoa idônea e sem qualquer
animosidade específica contra o agente, vá a juízo mentir, acusando
falsamente um inocente.

Aqui, em prova convincente, os policiais disseram que tomaram conhecimento
de uma entrega de droga sintética em frente a uma academia. Foram até o

local e viram o apelante conversando com uma pessoa. Esta pessoa, Gabriel,
era o alvo de investigação na cidade de Viamão. Detiveram os dois e com o
recorrente encontraram uma porção de comprimidos (40 a 50) de ecstasy e a
chave de um armário da academia. No armário, havia 200 comprimidos de
ecstasy e cápsulas vazias. Fatos que demonstraram que o apelante estava
traficando entorpecentes na ocasião.

Incide no caso a majorante do artigo 40, III, da Lei 11.343. O apelado foi
flagrado com drogas dentro de um armário numa academia, inclusive com
algumas cápsulas vazias. Situação indicativa que as vendas também eram
realizadas no próprio estabelecimento citado, caracterizando, deste modo, a
majorante mencionada.

Apelo defensivo desprovido. Apelo ministerial provido.

No presente writ, sustenta a defesa ilegalidade na dosimetria da pena

Aduz, em linhas gerais, a impossibilidade de incidência da majorante, tendo
em vista que "não há indícios de que o réu se utilizasse da academia onde
trabalhava para facilitar o comércio de entorpecentes" (e-STJ fl. 12), sendo
necessário, para o reconhecimento da referida causa de aumento, "que o
agente tenha efetivamente se aproveitado da grande circulação de público
ou tenha, ainda que apenas potencialmente, colocado em risco grupos
vulneráveis, mediante a prática da traficância" (e-STJ fl. 13).

Alega, outrossim, que o paciente faz jus à causa de diminuição prevista no
art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

Requer, inclusive liminarmente, a concessão da ordem para redimensionar a
pena do paciente.

É o relatório.

Decido .

Preliminarmente cumpre ressaltar que, na esteira da orientação
jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa
discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão
em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar
evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade
de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

No caso em tela, assim foi fundamentada a dosimetria da pena na sentença
condenatória, ipsis litteris (e-STJ fls. 44/46):

Inviável a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°,
da Lei 11.343/06.

A este respeito, cabe ressaltar que de acordo com a redação do §4° do artigo
33 da Lei n° 11.343/2006, para que o réu possa fazer jus ao benefício,
deverão estar presentes quatro agente; requisitos cumulativos'', a saber: (a)
prirnariedade do (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades
criminosas; (d) não integração de organização criminosa.

[...]

A par dessas premissas, analisando o caso vertente, pelas circunstâncias
concretas, pode-se verificar que não está presente o requisito da não
dedicação a atividades de caráter criminoso. Isso porque, o acusado já
responde pela prática do mesmo delito em outro feito, além da grande
quantidade de ecstasy apreendida na sua posse, desvelam claramente
que o acusado se dedicava a atividade criminosa .

Assim, atendendo aos preceitos acima mencionados, tem-se que o acusado
não faz jus à causa de diminuição do § 4.P do artigo 33 da Lei n°
11.343/2006, a qual deve ser afastada. (grifei)

Já o Tribunal de origem assim se manifestou quanto à dosimetria (e-STJ fls.

60/62):

3. Por outro lado, com relação defensivo não procede, o ministerial sim.

à punição, se o recurso Inicialmente, digo, ainda que uma ou outra
circunstância não se mostre adequada ao caso concreto, que a fixação da
pena-base e acréscimos ou reduções em face às agravantes e às atenuantes
é muito subjetiva.

[...]

No caso, como se vê da sentença, com exceção do não reconhecimento da
majorante, não houve erro ou abuso da autoridade judicial quando da fixação
da pena do apelante. O Magistrado analisou corretamente as circunstâncias
ligadas ao fato e as pessoais do condenado, impondo ao último para a
situação. Nada a corrigir.

Deixo de reproduzir esta decisão, porque, já sendo do conhecimento
dos interessados, se constituirá em uma repetição inútil e enfadonha.

Porém, como já referido, deve ser reconhecida a majorante do artigo 40, III,
da Lei 11.343. Isso porque o apelado foi flagrado com drogas dentro de
um armário da academia, inclusive com algumas cápsulas vazias. Fatos
indicativos que as vendas também eram realizadas no próprio
estabelecimento citado, caracterizando, deste modo, a majorante
mencionada .

Para tanto e em razão da situação fática (local, quantidade de pessoas em
circulação etc.), aplico a fração de um sexto, passando as penas para sete
anos de reclusão e setecentos dias-multa. (grifei)

Delineada a situação fática, passo à análise das teses aviadas.

Majorante do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006

Como é cediço, consoante o disposto no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas,
as penas previstas nos arts. 33 a 37 são aumentadas em 1/6 (um sexto) a
2/3 (dois terços), se "a infração tiver sido cometida nas dependências ou
imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de
sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou
beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem
espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento
de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou
policiais ou em transportes públicos".

No caso, foi reconhecida a referida majorante, tendo em vista que o
paciente foi flagrado guardando drogas dentro de um armário
de academia, fato indicativo de que as vendas seriam realizadas no próprio
estabelecimento.

Acerca da quaestio, esta Corte possui entendimento segundo o qual, "[p]ara
o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de
Drogas, não é necessária a comprovação da efetiva mercancia nos locais
elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente de fato atinja,
diretamente, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc., sendo suficiente
que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas
imediações de tais localidades" (HC n. 338.379/SP, relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 6/12/2016, DJe
16/12/2016).

Dessarte, apreendido o paciente em localidade constante do rol descrito no
inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, não há que se falar em ilegalidade
pelo reconhecimento da causa de aumento referida.

Ademais, desconstituir as premissas que embasaram o reconhecimento da
majorante pelo Tribunal de origem, soberano na análise das provas, no
sentido de que o paciente não teria se aproveitado da grande circulação de
público ou de que não colocou em risco grupos vulneráveis mediante a

prática da traficância, tal como pretendido pela defesa, demandaria
imprescindível revolvimento do material fático-probatório dos autos,
procedimento incompatível com os estreitos limites de cognição da via eleita.

Não vislumbro, portanto, no ponto, o alegado constrangimento ilegal.

Minorante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006

Lado outro, no que concerne à minorante do denominado tráfico privilegiado,
assiste razão à defesa.

Com efeito, o paciente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica
a atividades delitivas e não pertence a organização criminosa, segundo se
depreende da sentença condenatória.

Além disso, a mais recente orientação de ambas as turmas do
Supremo Tribunal Federal é a de que inquéritos policiais e ações penais
em andamento não constituem fundamentação apta a afastar a aplicação do
redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do
crime de tráfico de drogas, orientação seguida por esta Sexta Turma do
Superior Tribunal de Justiça.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
CONDENAÇÃO AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO. FUNDAMENTO
INIDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do
acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a
atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de
diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o
entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a
certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a
justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de
Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de
não culpabilidade. Ressalva deste relator.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 648.079/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 22/04/2021, grifei)

Assim, é de rigor a aplicação da referida minorante em seu grau máximo.

Passo, assim, à nova dosimetria da pena do paciente .

Na primeira fase, mantém-se o aumento de pena realizado pelas instâncias
ordinárias com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, fixando-se a
pena em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.

Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Na terceira fase, incidem a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III,
na fração de 1/6, bem como a causa de diminuição do art. 33, §4º, esta na
fração de 2/3, ambas da Lei n. 11.343/2006, consolidando-se a pena do
paciente em 2 anos e 4 meses de reclusão, mais 233 dias-multa.

À vista de tais pressupostos, concedo parcialmente a ordem , in limine,
para reduzir a reprimenda do paciente para 2 anos e 4 meses de reclusão e
233 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

Publique-se. Intimem-se.

Neste recurso, sustenta o embargante a existência de omissão na decisão
embargada, porquanto " nada foi referido sobre o regime inicial de cumprimento de
pena " (e-STJ fl. 75).

Aduz, nesse sentido, o cabimento do regime aberto, bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

É o relatório.

Decido .

Como é cediço, os embargos de declaração, nos termos do art. 619 do
Código de Processo Penal, supõem defeitos na mensagem do julgado, em termos de
ambiguidade, omissão, contradição ou obscuridade, isolada ou cumulativamente.

Essa é a vocação legal do recurso, sempre enfatizada nos precedentes
desta Corte, como se percebe no aresto a seguir:

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. [...] ART. 619 DO
CPP. AMBIGUIDADE, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.
AUSÊNCIA.

1. Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de haver
ambigüidade, obscuridade, contradição e/ou omissão no acórdão prolatado
(artigo 619 do Código de Processo Penal).

2. No caso, percebe-se claramente a oposição do recurso tão somente para
rediscutir o mérito do que fora decidido. Sob o pretexto da alegação de
omissão ou inexatidão, pretende o embargante apenas renovar a discussão
com os mesmos argumentos com os quais a Corte Especial do Superior
Tribunal de Justiça não concordou.

[...]

7. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl na APn 613/SP, Rel. Ministro
OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, DJe 03/02/2016)

No caso, não obstante não tenha havido referência expressa na decisão
embargada acerca do regime inicial de cumprimento de pena nem da (im)possibilidade
de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não há como ser
reconhecida a alegada omissão.

Com efeito, consignei na decisão embargada que, embora reduzida a pena
do embargante pela incidência da minorante contida no art. 33, §4º, da Lei n.
11.343/2006, deveriam ser mantidos os demais termos da condenação, notadamente o
estabelecimento do regime semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda.

Isso, porque a pena-base do embargante foi exasperada em 1/6 em função
da existência de circunstância desfavorável, qual seja, a natureza e a quantidade

do entorpecente apreendido em sua posse, senão vejamos do seguinte excerto da
sentença (e-STJ fl. 49):

Por essa razão, e considerando a determinação feita pelo dispositivo no que
toca às circunstâncias indicadas como preponderantes, entendo por agravar
a sanção de forma mais severa, considerando a natureza e a quantidade da
droga apreendida em poder do acusado (242 comprimidos de ecstasy).

Ora, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do
regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da
reprimenda aplicada, a primariedade do agente bem como a eventual existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal).

Nesse sentido, manteve-se o regime semiaberto, não obstante o quantum de
apenamento, em razão do

A ta n. 10183 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 22 de junho de 2021.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 22/06/2021 às 18:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

A ta n. 10183 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 22 de junho de 2021.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 22/06/2021 às 18:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor

de PAULO RICARDO DA SILVA SOARES apontando como autoridade coatora o
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Apelação n.
0077161-18.2019.8.21.7000).

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado a 6 anos de reclusão,
no regime inicialmente semiaberto, mais pagamento de 600 dias-multa, pela prática do
delito inscrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas, e-STJ fls. 30/53).

Segundo a acusação, o paciente foi apreendido portando 242 comprimidos

de ecstasy, para fins de traficância, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar (e-STJ fl. 25).

Interposta apelação pelas partes, o Tribunal de origem negou provimento ao

recurso defensivo e deu provimento ao recurso ministerial para reconhecer a majorante
prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, elevando a pena do paciente para 7
anos de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 700 dias-multa (e-STJ
fls. 54/63). Eis a ementa (e-STJ fl. 54):

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME E AUTORIA COMPROVADOS.
PROVA. PALAVRA DO POLICIAL. VALOR. CONDENAÇÃO MANTIDA.
MAJORANTE DO ART. 40, III.FATO PRATICADO EM ACADEMIA.
RECONHECIDA.

Os depoimentos dos policiais envolvidos nas diligências que culminaram
com a acusação da prática de um crime por parte do apelante devem ser
analisados como os de qualquer outra pessoa.

Não se imagina que, sendo o policial uma pessoa idônea e sem qualquer
animosidade específica contra o agente, vá a juízo mentir, acusando
falsamente um inocente.

Aqui, em prova convincente, os policiais disseram que tomaram
conhecimento de uma entrega de droga sintética em frente a uma academia.
Foram até o local e viram o apelante conversando com uma pessoa. Esta
pessoa, Gabriel, era o alvo de investigação na cidade de Viamão. Detiveram
os dois e com o recorrente encontraram uma porção de comprimidos (40 a
50) de ecstasy e a chave de um armário da academia. No armário, havia 200
comprimidos de ecstasy e cápsulas vazias. Fatos que demonstraram que o
apelante estava traficando entorpecentes na ocasião.

Incide no caso a majorante do artigo 40, III, da Lei 11.343. O apelado foi
flagrado com drogas dentro de um armário numa academia, inclusive com
algumas cápsulas vazias. Situação indicativa que as vendas também eram
realizadas no próprio estabelecimento citado, caracterizando, deste modo, a
majorante mencionada.

Apelo defensivo desprovido. Apelo ministerial provido.

No presente writ, sustenta a defesa ilegalidade na dosimetria da pena

Aduz, em linhas gerais, a impossibilidade de incidência da majorante, tendo
em vista que " não há indícios de que o réu se utilizasse da academia onde trabalhava
para facilitar o comércio de entorpecentes " (e-STJ fl. 12), sendo necessário, para o
reconhecimento da referida causa de aumento, " que o agente tenha efetivamente se
aproveitado da grande circulação de público ou tenha, ainda que apenas
potencialmente, colocado em risco grupos vulneráveis, mediante a prática da
traficância " (e-STJ fl. 13).

Alega, outrossim, que o paciente faz jus à causa de diminuição prevista no
art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

Requer, inclusive liminarmente, a concessão da ordem para redimensionar a
pena do paciente.

É o relatório.

Preliminarmente cumpre ressaltar que, na esteira da orientação
jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do
magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em
hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de
plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

No caso em tela, assim foi fundamentada a dosimetria da pena na sentença
condenatória, ipsis litteris (e-STJ fls. 44/46):

Inviável a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §
4°, da Lei 11.343/06.

A este respeito, cabe ressaltar que de acordo com a redação do §4° do
artigo 33 da Lei n° 11.343/2006, para que o réu possa fazer jus ao benefício,
deverão estar presentes quatro agente; requisitos cumulativos'', a saber: (a)

prirnariedade do (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades
criminosas; (d) não integração de organização criminosa.

[...]

A par dessas premissas, analisando o caso vertente, pelas circunstâncias
concretas, pode-se verificar que não está presente o requisito da não
dedicação a atividades de caráter criminoso. Isso porque, o acusado já
responde pela prática do mesmo delito em outro feito, além da grande
quantidade de ecstasy apreendida na sua posse, desvelam claramente
que o acusado se dedicava a atividade criminosa .

Assim, atendendo aos preceitos acima mencionados, tem-se que o acusado
não faz jus à causa de diminuição do § 4.P do artigo 33 da Lei n°
11.343/2006, a qual deve ser afastada. (grifei)

Já o Tribunal de origem assim se manifestou quanto à dosimetria (e-STJ fls.
60/62):

3. Por outro lado, com relação defensivo não procede, o ministerial sim.

à punição, se o recurso Inicialmente, digo, ainda que uma ou outra
circunstância não se mostre adequada ao caso concreto, que a fixação da
pena-base e acréscimos ou reduções em face às agravantes e às
atenuantes é muito subjetiva.

[...]

No caso, como se vê da sentença, com exceção do não reconhecimento da
majorante, não houve erro ou abuso da autoridade judicial quando da fixação
da pena do apelante. O Magistrado analisou corretamente as circunstâncias
ligadas ao fato e as pessoais do condenado, impondo ao último para a
situação. Nada a corrigir.

Deixo de reproduzir esta decisão, porque, já sendo do conhecimento dos
interessados, se constituirá em uma repetição inútil e enfadonha.

Porém, como já referido, deve ser reconhecida a majorante do artigo 40, III,
da Lei 11.343. Isso porque o apelado foi flagrado com drogas dentro de
um armário da academia, inclusive com algumas cápsulas vazias. Fatos
indicativos que as vendas também eram realizadas no próprio
estabelecimento citado, caracterizando, deste modo, a majorante
mencionada .

Para tanto e em razão da situação fática (local, quantidade de pessoas em
circulação etc.), aplico a fração de um sexto, passando as penas para sete
anos de reclusão e setecentos dias-multa. (grifei)

Delineada a situação fática, passo à análise das teses aviadas.

Como é cediço, consoante o disposto no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas,
as penas previstas nos arts. 33 a 37 são aumentadas em 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois
terços), se " a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades
estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de
trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer

natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social,
de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos ".

No caso, foi reconhecida a referida majorante, tendo em vista que o
paciente foi flagrado guardando drogas dentro de um armário de academia, fato
indicativo de que as vendas seriam realizadas no próprio estabelecimento.

Acerca da quaestio, esta Corte possui entendimento segundo o qual, "[p]ara
o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não é
necessária a comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco
que a substância entorpecente de fato atinja, diretamente, os estudantes, as pessoas
hospitalizadas etc., sendo suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em
locais próximos ou nas imediações de tais localidades " (HC n. 338.379/SP, relator
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 6/12/2016, DJe
16/12/2016).

Dessarte, apreendido o paciente em localidade constante do rol descrito no
inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, não há que se falar em ilegalidade pelo
reconhecimento da causa de aumento referida.

Ademais, desconstituir as premissas que embasaram o reconhecimento da
majorante pelo Tribunal de origem, soberano na análise das provas, no sentido de que
o paciente não teria se aproveitado da grande circulação de público ou de que não
colocou em risco grupos vulneráveis mediante a prática da traficância, tal como
pretendido pela defesa, demandaria imprescindível revolvimento do material fático-
probatório dos autos, procedimento incompatível com os estreitos limites de cognição
da via eleita.

Não vislumbro, portanto, no ponto, o alegado constrangimento ilegal.

Minorante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006

Lado outro, no que concerne à minorante do denominado tráfico privilegiado,
assiste razão à defesa.

Com efeito, o paciente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica
a atividades delitivas e não pertence a organização criminosa, segundo se depreende
da sentença condenatória.

Além disso, a mais recente orientação de ambas as turmas do
Supremo Tribunal Federal é a de que inquéritos policiais e ações penais em andamento
não constituem fundamentação apta a afastar a aplicação do redutor especial de pena
relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas,
orientação seguida por esta Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
CONDENAÇÃO AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO. FUNDAMENTO
INIDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do
acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a
atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de
diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno
traficante.

2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o
entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a
certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo
a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de
Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de
não culpabilidade. Ressalva deste relator.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 648.079/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 22/04/2021, grifei)

Assim, é de rigor a aplicação da referida minorante em seu grau máximo.

Na primeira fase, mantém-se o aumento de pena realizado pelas instâncias
ordinárias com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, fixando-se a pena em 6
anos de reclusão e 600 dias-multa.

Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Na terceira fase, incidem a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III,
na fração de 1/6, bem como a causa de diminuição do art. 33, §4º, esta na fração de
2/3, ambas da Lei n. 11.343/2006, consolidando-se a pena do paciente em 2 anos e 4
meses de reclusão, mais 233 dias-multa.

À vista de tais pressupostos, concedo parcialmente a ordem , in limine,
para reduzir a reprimenda do paciente para 2 anos e 4 meses de reclusão e 233 dias-
multa, mantidos os demais termos da condenação.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 23 de junho de 2021.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator