Informações do processo 2021/0194879-1

A ta n. 10183 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 22 de junho de 2021.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 22/06/2021 às 18:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

A ta n. 10183 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 22 de junho de 2021.

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Distribuição automática em 22/06/2021 às 18:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,
impetrado em favor de DENIS SILVA SONTAK , em que se aponta como autoridade coatora o
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 anos, 9 meses e 20 dias de
reclusão, regime fechado mais pagamento de 583 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c.c
o 40, III, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo defensivo para
absolvê-lo da prática do crime de associação para o tráfico de entorpecentes e reduzir a sanção
para 5 anos e 10 meses de reclusão mais pagamento de 583 dias-multa, mantido o regime
fechado.

Neste habeas corpus, alega o impetrante ser inidôneo o afastamento do redutor do
tráfico privilegiado com amparo na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido,
sobretudo por ser o paciente primário, de bons antecedentes, não haver comprovação da
habitualidade delitiva nem do envolvimento com grupo criminoso.

Aduz que o regime mais gravoso foi estabelecido com amparo na gravidade abstrata
e na hediondez do delito, em contrariedade às Súmula 440 do STJ, 718 e 719 do STF.

Requer, assim, a incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e a
fixação do regime aberto.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de
verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.

A Corte de origem, ao prover o recurso defensivo para absolver o paciente do art. 35
da Lei n. 11.343/2006, manteve afastada a minorante do art. 33, § 4º, da referida norma com base
nos seguintes fundamentos:

"Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 e ao
artigo 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada em 1/6 (um sexto) acima do
mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento
de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em razão da significativa quantidade

de drogas apreendida.

Embora a quantidade e variedade de drogas sejam consideráveis, essas circunstâncias
serão analisadas na terceira fase conforme posição do C. Supremo Tribunal Federal,
em sede de repercussão geral (Recurso Extraordinário 666.334), que tais
circunstâncias só podem ser valoradas em uma única fase da dosimetria. Confira-se:

As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser
levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena (Tema
712 Pleno, j. 3/4/14).

Desse modo, fixo a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda etapa do cálculo, não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Na terceira fase do cálculo, presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso
III, da Lei nº 11.343/2006, a sanção foi majorada em 1/6 (um sexto), perfazendo 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa.

A causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei Antidrogas foi corretamente afastada,
uma vez que, diante da quantidade expressiva de droga apreendida (302 pedras de
crack peso líquido de 34,59g, 89 porções de cocaína peso líquido de 69,42g e 209
porções de Cannabis sativa peso líquido de 577,62g), está demonstrada a dedicação
do réu a atividades criminosas. Nesse sentido:

[...]

Não havendo causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas, a
reprimenda torna-se definitiva em 05 (cinco) e 10 (dez) meses de reclusão e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal" (e-
STJ, fls. 55-57)

Inicialmente, destaco que a pena-base do paciente foi estabelecida no mínimo legal,
de modo que não há que se falar em ilegalidade ou na ocorrência de bis in idem pela valoração da
quantidade e da natureza da droga na primeira fase da dosimetria.

Quanto ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, melhor sorte não assiste
à defesa.

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo
crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais
Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais
circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para
impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o
narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

In casu, a Corte de origem afastou a incidência do redutor, por entender que as
circunstâncias fáticas do delito, sobretudo a quantidade, natureza e diversidade das drogas
apreendidas - 302 pedras de crack (34,59g), 89 porções de cocaína (62,42g) e 209 porções de
maconha (577,62g) -, denotam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de entorpecentes.

Portanto, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que
o paciente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse
entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do
conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.

A propósito:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO
DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI
11.343/2006. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. DEDICAÇÃO A

ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, são
exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não
integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas.

2. Este Superior Tribunal tem decidido que a apreensão de grande quantidade de
drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação
do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da
causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas.

3. Agravo regimental não provido."

(AgRg no AREsp 1052340/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 4/5/2017, DJe 11/5/2017);

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO. INÍCIO
DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. PROCEDIMENTO
ESPECIAL DA LEI N. 11.343/2006. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. PENA-BASE.
REDUÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. PROVIDÊNCIAS INÓCUAS. SÚMULA N. 231/STJ. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE
QUE OS PACIENTES DEDICAVAM-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS.

AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS
DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME
INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO
CASO CONCRETO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
[...]

3. Concluído pela Corte de origem, com arrimo nos fatos da causa, que os pacientes
dedicavam-se às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de
pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do
acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.

[...]

Habeas corpus denegado."

(HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017).

Quanto ao regime prisional, a Corte de origem entendeu ser adequada a imposição do
modo fechado, "considerando a quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, uma
das quais implica grave risco à saúde pública (crack)" (e-STJ, fl. 59).

Na espécie, embora o paciente seja primário e pena tenha sido estabelecida em 5 anos
e 10 meses de reclusão, a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas - 302 pedras
de crack (34,59g), 89 porções de cocaína (62,42g) e 209 porções de maconha (577,62g) -, que
inclusive fundamentaram o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, autorizam a
imposição do regime inicial fechado.

Nesse sentido:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33,  §  4º, DA LEI 11.343/06.

INAPLICABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

II - A circunstância judicial referente à quantidade e variedade da droga poderá
incidir na primeira ou terceira fase da dosimetria da pena, para exasperar a pena-base,
afastar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, ou ainda
para modular o nível de redução da pena, sempre de maneira não cumulativa.
Precedentes.

III - O col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei
n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07. Por conseguinte, não é mais
possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo.

Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, § § 2º e 3º, do Código
Penal.

IV - Todavia, na espécie, a quantidade do entorpecente serviu de fundamento para
afastar a incidência da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, bem
como foi apresentada fundamentação concreta relativa à especial gravidade do delito
praticado, o que impede a fixação do regime semiaberto unicamente em razão da
quantidade da pena imposta. Precedentes.

Habeas corpus não conhecido."

(HC 386.827/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
16/5/2017, DJe 23/5/2017);

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO
DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA.
QUANTIDADE DE DROGAS, CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E PROCESSOS
EM ANDAMENTO. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA.
REEXAME DE PROVAS. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS.
REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ART. 42 DA LEI
N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. QUANTIDADE DE
DROGAS APREENDIDAS JUSTIFICA FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL
MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA
REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. DETRAÇÃO DA PENA. MATÉRIA NÃO
DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO.

[...]

3. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime
mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em
fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do
Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da
normalidade do tipo. A propósito, o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, que
prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base
apenas na gravidade abstrata do delito." No mesmo sentido são os enunciados n. 718
e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam: "A opinião do
julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para
a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada"; "A
imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir
exige motivação idônea." No caso dos autos, apesar das circunstâncias judiciais
serem favoráveis (art. 59 do CP), de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, de a
pena aplicada ser superior a 4 e inferior a 8 anos (art. 33, § 2º, alínea "b", do CP), a
quantidade de entorpecentes apreendidos (art. 42 da Lei n. 11.343/06) é
fundamentação idônea para justificar a imposição do regime inicial fechado no caso
em análise, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do CP, e em consonância com
a jurisprudência desta Quinta Turma. Inaplicáveis os enunciados n. 440 da Súmula do
STJ e n. 718 e 719 da Súmula do STF.

4. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 (quatro) anos
impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP).

[...]

Habeas corpus não conhecido."

(HC 383.435/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA,
julgado em 16/3/2017, DJe 27/3/2017).

Por fim, estabelecida a sanção corporal em patamar superior a 4 anos, é inadmissível
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do
preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).

Diante do exposto, não conheço do habeas corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 24 de junho de 2021.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator