Informações do processo 2021/0195036-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao recorrente para
manifestação acerca de vício certificado:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de KELVIN KAUÃ
VARGAS em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC
n. 1501128-20.2020.8.26.0603).

O paciente foi condenado às penas de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão em regime
fechado e de 680 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Foi-
lhe indeferido o direito de recorrer em liberdade, pois, durante toda a instrução, esteve preso
cautelarmente.

Interposta apelação, o recurso foi provido para reduzir a pena do paciente ao patamar de 5
anos e 10 meses e 583 dias-multa.

Nas razões do presente writ, a defesa alega sofrer constrangimento ilegal em face da
ilegalidade da busca e apreensão policial no domicílio do paciente, o que gera a ilicitude da prova obtida.

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da liberdade provisória em favor do paciente,
o reconhecimento da nulidade do processo ou a absolvição do paciente por falta de justa causa para a
persecução penal.

O pedido de liminar foi indeferido, nos termos da decisão de fls. 78-79.

As informações foram prestadas às fls. 82-120 e 123-153.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da ordem (fls. 155-160).

É o relatório. Decido.

Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou
ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ

considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal.

Na hipótese, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a
atuação ex officio.

Não há falar em ilicitude da prova colhida com base em busca pessoal ou ingresso forçado de
policiais no domicílio do acusado.

Isso porque, segundo o acórdão recorrido, houve justa causa e controle judicial posterior do
ato, pois as provas colhidas na fase preliminar de inquérito foram repetidas e validadas em juízo com base
no contexto fático-jurídico exposto na denúncia, levando, inclusive, à prisão preventiva do acusado.

Confira-se excerto do acórdão (fls. 64-66):

[...] A denúncia afirmou que no dia 03 de agosto de 2020, por volta das 20:15 horas, na Rua
Homero Giron, altura do nº 890, cidade de Araçatuba, o Apelante trazia consigo, para
comercialização ilícita, 01 porção de “maconha", sem autorização e em desacordo com determinação
legal, e instante depois, na mesma rua, no interior do imóvel de nº 890, mantinha em depósito,
também para comercialização ilícita, 02 porções de “maconha" e 01 porção de cocaína, pesando
9,14g, sem autorização e em desacordo com determinação legal. A “maconha" toda apresentou peso
líquido de 698,77g.

De acordo ainda com a denúncia, no mesmo dia e ocal o Apelante possuía, no interior da
residência dele, uma munição da marca “CBC", de calibre nominal “38", de uso permitido, sem
autorização da autoridade competente e em desacordo com determinação legal.

Prossegue a denúncia afirmando que policiais militares realizavam patrulhamento
preventivo , avistaram o réu saindo de uma residência, ele se mostrou assustado ao perceber a
presença da polícia, foi abordado e na revista pessoal foram encontradas uma porção de
“maconha" e a quantia de R$ 390,00 . Indagado, ele afirmou que a porção se destinava ao consumo
pessoal e não soube explicar a origem do dinheiro. Indagado sobre a existência de mais drogas
ilícitas, o réu indicou que no forro da residência dele havia porções de “maconha", os policiais
ingressaram no imóvel após a autorização do padrasto dele e encontraram as porções aludidas, além
de umaporção de cocaína. E na busca realizada no imóvel foi encontrado o cartucho,numa gaveta do
guarda-roupa. Na delegacia o réu afirmou que as drogaspertenciam ao irmão dele, mas não indicou o
paradeiro do irmão.

A preliminar não se sustenta e deve ser afastada.

Consta que o Apelante foi avistado saindo da residência, assustou-se ao notar a presença
de policiais, tentou retornar para o interior do imóvel, despertando suspeita, foi abordado e
submetido a revista pessoal.

Não houve ilegalidade ou arbitrariedade na ação policial, pois a abordagem decorreu de
suspeita fundada, legitimando a abordagem, no decorrer da qual houve apreensão de
substância entorpecente.

O ingresso na residência ocorreu depois que a entrada foi franqueada pelo padrasto do
réu.

E como foi localizada quantidade bem mais significativa de droga, ficou evidenciado que o
réu poderia estar desenvolvendo conduta tipificada como crime de tráfico de entorpecentes, de caráter
permanente, deixando entrever que se encontrava em estado de flagrância, autorizador do ingresso
policial na residência sem ordem judicial. [...]

O entendimento acima está em consonância com a jurisprudência do STJ de que a busca
pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do
caso concreto (HC n. 552.395/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 5/3/2020).

Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver

prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que
constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

No caso, o paciente apresentou atitude suspeita ao perceber a polícia, que realizava
patrulhamento preventivo, tendo se mostrado assustado .

Confiram-se precedentes sobre a questão:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE PELA GUARDA MUNICIPAL. POSSIBILIDADE.
ART. 301 DO CPP. BUSCA PESSOAL EFETUADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que
não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade
apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

Precedentes: STF, HC 147.210-AgR, Rel. Ministro Edson Fachin, DJe de 20/02/2020; HC
180.365AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, DJe de 27.03.2020; HC 170.180-AgR, Relatora
Ministra Carmem Lúcia, DJe de 03/06/2020; HC 169174AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, DJe de
11.11.2019; HC 172.308-AgR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 17/09/2019 e HC 174184-AgRg, Rel.
Ministro Luiz Fux, DJe de 25/10/2019. STJ: HC 563.063-SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior,
Terceira Seção, julgado em 10/06/2020; HC 323.409/RJ, Rel. p/ Acórdão Ministro Félix Fischer,
Terceira Seção, julgado em 28/02/2018, DJe 08/03/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ Acórdão Ministro
Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 03/04/2018.

2. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, inexiste óbice à realização da prisão em
flagrante por guardas municipais, por força do disposto contido no art. 301 do Código de Processo
Penal, não havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela.

3. A teor do art. 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de
que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada
suspeita de que o paciente estaria transportando droga em seu veículo. No caso, ao receberem a
notícia de que o paciente fazia o transporte de drogas em seu veículo, os guardas municipais
primeiro identificaram o referido automóvel e fizeram sinal de parada, o réu se negou a parar e
tentou fugir, gerando a suspeita da prática de crime, o que justificou a abordagem. Na
sequência, ao finalmente parar o carro, o réu saiu dizendo "ladrão", "perdi". Além disso, o veículo
possuía cheiro de entorpecente. Tudo isso, motivou a busca veicular, a apreensão do entorpecente e a
prisão em flagrante.

4. Agravo Regimental improvido. (AgRg no HC n. 635.303/SP, relator Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/6/2021, destaquei.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL EFETUADA POR POLICIAIS
MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE. "AVISO DE MIRANDA". AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO
DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL
FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA VIA ELEITA.
MULTIREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema,
também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o
remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as
situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da
liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus.

2. A teor do art, 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de
que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada
suspeita de que o paciente estaria escondendo algo na sacola plástica que carregava (balança de
precisão, 119,25g de maconha e a quantia de R$ 587,00), revelado pelo seu comportamento
excessivamente nervoso e pelo fato de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas
na região.

3. Quanto ao "aviso de Miranda" (advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao
silêncio), o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo
Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do
direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da
comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe

04/05/2016). No caso, o Tribunal de origem afirmou expressamente que o paciente, quando de seu
interrogatório na fase policial, manifestou o desejo de falar somente em juízo, bem como suas
declarações extrajudiciais não foram utilizadas como fundamento único para condenação, o que
afasta o reconhecimento da nulidade apontada.

[...]

6. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 614.339/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, Quinta Turma, DJe de 11/2/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE
ARMA DE FOGO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver
prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que
constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Hipótese em que o Tribunal de origem, diante das circunstâncias peculiares do caso -
veículo parado em atitude suspeita, durante a madrugada, com quatro indivíduos em seu
interior - entendeu haver fundada suspeita para a realização da abordagem pessoal , que
resultou na apreensão de arma de fogo.

A decisão vergastada está em consonância com o art. 244 do CPP e os elementos fáticos
consignados no acórdão recorrido são legítimos para fins de busca pessoal. Rever a conclusão do
aresto necessitaria do reexame do conjunto probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ.

Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1403409/RS, relator Ministro Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 4/4/2019, destaquei.)

Quanto à suposta violação domiciliar, consta no acórdão, que o ingresso na residência
ocorreu depois de ter sido localizada quantidade expressiva de droga, resultante da busca pessoal,
evidenciando que o paciente poderia estar desenvolvendo conduta de tráfico de entorpecentes, bem
como após a entrada ter sido franqueada pelo padrasto do acusado . Esses motivos configuram
exigência capitulada no art. 204, § 1º, do CPP, a saber, a demonstração de fundadas razões para a busca
domiciliar, não subsistindo os argumentos de ilegalidade da prova ou de desrespeito ao direito à
inviolabilidade de domicílio.

Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência do STJ de que “o ingresso
regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para
sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a
possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático
anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência – cuja
urgência em sua cessação demande ação imediata – é que se mostra possível sacrificar o direito à
inviolabilidade do domicílio" (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz,
DJe de 15/3/2021).

Ainda, a orientação acima atende aos pressupostos estabelecidos no Tema n. 280, submetido
pelo STF ao regime de repercussão geral no RE n. 603.616/RO, em que ficou definido que "a entrada
forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em
fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, relator Ministro Gilmar
Mendes, DJe de 8/10/2010).

Assim, realizado o controle judicial do ato, ainda que posteriormente, não há falar, de plano,

em ilicitude das provas produzidas.

Ademais, o momento processual da ação penal originária – transitado em julgado o recurso
de apelação – inviabiliza a análise da tese defensiva em toda a sua extensão, visto que há nítida
necessidade de dilação probatória, situação não permitida no rito especial do habeas corpus.

Nesse sentido, os seguintes precedentes do STJ: HC n. 431.708/MS, relator Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, DJe de 30/5/2018; AgRg no HC n. 681.870/SP, relator Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20/9/2021; AgRg no RHC n. 146.915/RJ, relator Ministro Olindo
Menezes, Desembargador Convocado do TRF1, Sexta Turma, DJe de 31/8/2021.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente
habeas corpus .

Publique-se. Intimem-se.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.

Brasília, 12 de novembro de 2021.

MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator

A ta n. 10183 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 22 de junho de 2021.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 22/06/2021 às 18:45

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

A ta n. 10183 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 22 de junho de 2021.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 22/06/2021 às 18:45

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de KELVIN KAUÃ
VARGAS em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC
n. 1501128-20.2020.8.26.0603).

O paciente foi condenado às penas de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão em regime
fechado e de 680 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Foi-
lhe indeferido o direito de recorrer em liberdade, pois, durante toda a instrução, esteve preso
cautelarmente.

Interposta apelação, o recurso foi provido para reduzir a pena do paciente ao patamar de 5
anos e 10 meses e 583 dias-multa.

Nas razões do presente writ, a defesa alega sofrer constrangimento ilegal em face da
ilegalidade da busca e apreensão policial no domicílio do paciente, o que gera a ilicitude da prova obtida.

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da liberdade provisória em favor do paciente,
o reconhecimento da nulidade do processo ou a absolvição do paciente por falta de justa causa para a
persecução penal.

É o relatório. Decido.

Em juízo de cognição sumária, verifica-se que inexiste flagrante ilegalidade que justifique o
deferimento do pleito liminar.

Considerando que o pedido confunde-se com o próprio mérito da impetração, a análise mais
aprofundada da matéria ocorrerá por ocasião do julgamento definitivo.

Assim, não obstante as razões apresentadas pela defesa, é imprescindível detida aferição dos

elementos de convicção constantes dos autos para verificar a existência do constrangimento ilegal
alegado.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar .

Solicitem-se ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau informações – sobretudo
acerca do andamento atualizado do processo e de eventual alteração na situação prisional do paciente –,
que deverão ser prestadas preferencialmente pela Central do Processo Eletrônico e com senha de acesso
para consulta aos autos.

Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 24 de junho de 2021.

MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator