Informações do processo 2021/0248108-9

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgRg:

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FUNDAMENTOS DA
DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. SÚMULA N. 182 DESTA
CORTE SUPERIOR. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. O agravante limitou-se a reiterar a tese já expendida, não
logrando êxito em rebater os fundamentos da decisão agravada.
Incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

2. Agravo Regimental no habeas corpus não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, não conhecer do agravo regimental.

Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT),
João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com
o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 08 de março de 2022.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de
liminar, impetrado por LUCIANO GOMES DA SILVA, em benefício próprio, contra
acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido no
julgamento da Apelação n. 0002036.30.2018.8.26.0666, assim ementado:

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO E
POSSE DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO (CAÍQUE).
Recursos defensivos.

ART. 33, CAPUT. Absolvição Impossibilidade.
Autoria e materialidade bem delineadas, pelo que se afasta
a pretendida desclassificação ao crime do art. 28 (PAULO).

ART. 35, CAPUT. Condenação bem decretada.
Liame associativo caracterizado.

ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART. 12,
CAPUT (CAÍQUE). Autoria e materialidade sobejamente
comprovadas.

DOSIMETRIA. Penas criteriosamente
estabelecidas. Inaplicabilidade da benesse do CP, art. 44.
Regime fechado preservado.

IMPROVIMENTO. (fl. 33).

Consta dos autos que o paciente que foi condenado às penas cumuladas de 14
anos e 9 meses de reclusão e 2.270 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, na Lei
n. 11.343/06 (8 anos, 9 meses e 875 dias-multa) e no art. 35 na Lei n. 11.343/06 (6
anos de reclusão e 1.400 dias-multa).

A defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que foi desprovida,
conforme acórdão de fls. 32-42.

Manifestação da Defensoria Pública da União no sentido do processamento do
feito (fl. 3).

No presente writ, o impetrante objetiva a absolvição quanto ao crime previsto no
art. 35, pois entende que não haveriam elementos que comprovassem o dolo de
associação para traficância ou a dedicação para o tráfico.

Alega que as provas para a condenação são insuficientes, uma vez que nada de
ilícito foi encontrado, que não se admite o reconhecimento de maus antecedentes por
condenações que extrapolam o período depurador de 5 anos. Aduz que há dúvidas
quanto à quantidade da droga, e a consideração desta circunstância para aumentar a
pena-base e negar a minorante configura dupla penalização.

Assevera que "é tecnicamente primário, ostenta bons antecedentes, não era
conhecido do mundo do crime e ainda executava atividades lícitas, por óbvio que não
pertencia a qualquer esquema ou organização de criminosos e mereceria uma
abrandamento da pena, conforme disposto no art. 33, § 3º, da Lei 11.343 de 2006," (fl.
14).

Busca-se a revisão da dosimetria, aduzindo que a pena-base foi aumentada na
metade com base em fundamentação inidônea e sem a incidência de atenuantes, além
da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas.

Deste modo, requer, em liminar e no mérito, a absolvição quanto ao crime do
art. 35, da Lei Antidrogas ou a redução da pena-base ao mínimo legal.

Indeferido o pedido de liminar (fls. 53-54). Prestadas as informações,
o Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 98-
105).

É o relatório.

Decido.

O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em
substituição a recurso próprio. Contudo, passo à análise dos autos para verificar a
possível existência de ofensa à liberdade de locomoção do ora paciente, capaz de
justificar a concessão da ordem de ofício.

A controvérsia inicial refere-se ao pleito de absolvição do paciente quanto
ao crime do artigo 35, da Lei n. 11.343/06.

Na hipótese, o Tribunal de origem entendeu que o réu praticou o delito de
associação para o tráfico, além do tráfico de drogas, de acordo com o conjunto
probatório colhido nos autos, mantendo, portanto, a sentença penal condenatória.

O acórdão impugnado destramou a controvérsia sob os seguintes fundamentos:

Associação

De outro lado, a prova coligida desenhou, sem
rasuras, a imputação, revelando não ter havido mero

concurso eventual, mas, verdadeira união estável e
permanente.

Agiam com um só animus, de modo organizado
para a prática do comércio espúrio. A variedade e a
quantidade demonstram se tratar de verdadeiros
atacadistas, sem se olvidar a existência de investigações
que culminaram com a expedição de mandados de busca e
apreensão, tudo a indicar vínculo associativo, porquanto
não é crível que expressivo volume de drogas possa ser
obtido por alguém sem íntimo envolvimento em
organização criminosa e não o fizesse de forma habitual,
com a estabilidade necessária.

Nesse sentido, conforme escólio de NUCCI,
Guilherme de Souza, in Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas. 2 a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 334: "exige-se elemento subjetivo do tipo
específico, consistente no ânimo de associação, de caráter
duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso
de agentes para a prática do crime de tráfico. (..) é
fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de
manter uma meta comum". (fl. 38).

As instâncias ordinárias, após exauriente análise dos elementos de prova
juntados aos autos, afirmaram a existência de provas suficientes da prática do crime
pelo paciente. Acolher a tese defensiva de ausência de prova demandaria aprofundado
revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.
Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33
DA LEI DE DROGAS. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À
ATIVIDADE CRIMINOSA. MODIFICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INCURSÃO DO
ACERVO-FÁTICO PROBATÓRIO. INCOMPATIBILIDADE
DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO COM O REDUTOR PREVISTO NO § 4° DO
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o
agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes
de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena
de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios
fundamentos.

II - Pedido de absolvição relativo ao paciente
Luciano. Dos excertos transcritos, verifica-se que a
Corte de origem atestou a prática da associação para o
tráfico, destacando a confissão extraprocessual da
corré, os depoimentos dos policiais, as circunstâncias
da prisão em flagrante, a quantidade e a forma de

acondicionamento da droga apreendida. Desta feita,
afastar a condenação do delito de associação para o
tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de
provas, medida interditada na via estreita do habeas
corpus. Precedentes.

III - Pedido de incidência da causa de diminuição de
pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para
o paciente Vanderlei. Frise-se que, na ausência de
indicação pelo legislador das balizas para o percentual de
redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a
natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como
as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser
utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando
evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de
entorpecentes. In casu, houve fundamentação concreta
para o afastamento do tráfico privilegiado, tendo em vista
que este "mantinha em sua residência uma típica boca de
fumo", circunstância atestada pelos depoimentos dos
policiais e de um usuário que se encontrava na casa do
paciente, por ocasião da prisão em flagrante, e que atestou
ter comprado drogas de Vanderlei em outras
oportunidades. Assim, a Corte originária se convenceu de
que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades
criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional.

Ademais, rever o entendimento das instâncias
ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição
demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da
matéria fático-probatória, procedimento que, a toda
evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
Precedentes.

IV - No que concerne ao paciente Luciano, mantida
a condenação do acusado pelo crime de associação para o
tráfico de entorpecentes, é incabível a aplicação do redutor
por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos
termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a
exigência de demonstração da estabilidade e permanência
no narcotráfico para a configuração do referido delito.
Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 540.492/MS, Rel. Ministro
LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/PE, QUINTA TURMA, DJe
19/02/2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA.
SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA PENAL. TESE
SUPERADA. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO
PARA A INFRAÇÃO PENAL DO ARTIGO 28 DA LEI N.
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI
N. 11.343/2006). CONDENAÇÃO PELO CRIME
PREVISTO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA INERENTE AO

DELITO. INVIÁVEL O RECONHECIMENTO DA
REDUTORA DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A superveniência da sentença penal condenatória
torna esvaída a pretensão de reconhecimento de inépcia
da denúncia. Precedentes.

2. O Tribunal a quo entendeu que o réu praticou
os delitos de tráfico de drogas e associação para o
tráfico, de acordo com o conjunto probatório colhido
nos autos, mantendo, portanto, a sentença penal
condenatória. A fundamentação apresentada mostra-se
idônea e em conformidade com a jurisprudência desta
Corte. Para afastá-la, é necessário o reexame de todo o
conjunto probatório, o que é vedado em habeas
corpus.

3. Diante da manutenção da condenação pela
prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006,
não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. Isso porque a
condenação pela prática do crime de associação para o
tráfico obsta o reconhecimento da minorante prevista no §
4º do art. 33 da norma, ante a dedicação à atividade
criminosa inerente ao delito.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 507.449/SP, por mim relatado,
QUINTA TURMA, DJe 23/06/2020).

A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art.

68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal – CP, cabendo ao Magistrado aumentar a
pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que
extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas
corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano
e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou
abuso de poder.

No caso, encontra-se justificado o aumento da pena-base, não se constatando
ilegalidade na dosimetria da pena básica então fixada, tendo em vista a quantidade e a
natureza da droga apreendida, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/06, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais
previstas no art. 59, do CP.

Portanto, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos vetores
quantidade e natureza da droga (222g de cocaína e 31 porções de maconha, uma com
260g e as outras com peso variável entre 420g e 800g) ou mesmo reduzir o quantum
de aumento, como pretende o impetrante. Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO

CABIMENTO.TRÁFICODE DROGAS. DOSIMETRIA.
PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
NATUREZADOS ENTORPECENTES APREENDIDOS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

III - No presente caso, o magistrado, de forma
motivada e de acordo com o caso concreto, atento as
diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do
Código Penal, considerou mormente a natureza dos
entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 10
gramas de crack e 37,8 gramas de cocaína, para
exasperar a reprimenda-base em um sexto acima do
mínimo legal.

IV - Quanto ao critério numérico de aumento para
cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A
análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a
ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das
penas máximas e mínimas cominadas ao delito" (AgRg no
REsp n. 1.433.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria
Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015).

V - In casu, não há desproporção na pena-base
aplicada, uma vez que há motivação particularizada, em
obediência aos princípios da individualização da pena e da
proporcionalidade, ausente, portanto, notória ilegalidade a
justificar a concessão da ordem de ofício.
Precedentes.Habeas Corpus não conhecido.

(HC 508.838/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, DJe 17/6/2019).

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
NO HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA.IMPOSSIBILIDADE DE SE CONHECER DA
IMPETRAÇÃO.        FUNDAMENTO       NÃO

IMPUGNADO.DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA
PENA-BASE REALIZADO DE ACORDO COM O ART. 42
DA LEI N.11.343/2006.

1. O fundamento utilizado para não se conhecer do
habeas corpus, a supressão de instância, não foi
impugnado nas razões do agravo regimental, atraindo a
aplicação da Súmula n. 182 desta Corte.

2. Ademais, vale consignar que não se faz evidente
a ilegalidade no estabelecimento da pena-base, uma vez
que sua exasperação decorreu da avaliação da grande
quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 42 da
Lei n. 11.343/2006.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 644.335/SP, Rel. Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe
28/04/2021).

Diante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35
da Lei n. 11.343/06, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista
no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. Isso porque a condenação pela prática do crime de

associação para o tráfico obsta o reconhecimento da minorante, ante a dedicação à
atividade criminosa inerente ao delito. Ademais, não há dupla valoração da quantidade
da droga, porquanto esta circunstância não foi utilizada na terceira fase, mas a
agravante da reincidência como outro fundamento para afastar a benesse. Nesse
sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA
O TRÁFICO. NULIDADES PROCESSUAIS.
INEXISTÊNCIA.DECISÃO QUE AUTORIZOU A
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS
CONVERSAS INTERCEPTADAS. PRESCINDIBILIDADE.
INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §
4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO
A ATIVIDADES CRIMINOSAS EM RAZÃO DA
CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
DE ENTORPECENTES.SUBSTITUIÇÃO DE PENA.
IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL. ADEQUADA
FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO.

1. Não há falar em nulidade das interceptações
telefônicas, bem como das provas delas decorrentes, em
razão da idoneidade das decisões que autorizaram a
medida, com clareza da situação objeto da investigação,
com a indicação e qualificação dos investigados,
justificando a sua necessidade e demonstrando haver
indícios razoáveis da autoria e materialidade das infrações
penais punidas com reclusão, em especial a suposta
prática de tráfico interestadual de drogas, além de não se
poder promover as investigações por outro meio, para
elucidação do fato criminoso (HC n. 513.381/SP, Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe
18/9/2019).

2. O entendimento predominante nos Tribunais
Superiores é no sentido da desnecessidade de