Informações do processo 2021/0277180-3

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,
impetrado em favor de LUAN LUIZ TABORDA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do
Estado do Paraná.

Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei
n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 500 dias-multa.

Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo.

Neste habeas corpus, alega a defesa que o paciente faz jus à aplicação da causa de
diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que preenche todos os requisitos
legais.

Destaca que "restou provado que o paciente é primário, de bons antecedentes,
exercendo função de pequeno traficante, absolutamente ajustado ao espírito da lei que instituiu a
redução do tráfico privilegiado, sem existir nos autos qualquer elemento concreto que indique
que o mesmo se dedicasse às atividades criminosas." (e-STJ, fl. 26)

Requer, assim, o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Liminar indeferida (e-STJ, fl. 116).

Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 123-149).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ. Caso
conhecido, pela sua denegação (e-STJ, fls. 153-155).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Assim, passo ao exame das supostas ilegalidades apontadas pela defesa.

No tocante à dosimetria da pena, a sentença encontra-se assim fundamentada:

"[...]

As circunstâncias fáticas induzem, em verdade, a um grau maior de reprovação, e não
a um abrandamento da pena, o que será considerado no momento da dosimetria. De
todo modo, rejeita-se a tese de coculpabilidade aventada pela Defesa.

Nessa linha, não lhes favorece a causa de diminuição especial prevista na lei de
regência. Tem-se que o benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, é

aplicável somente àqueles casos em que resta clara a eventualidade da conduta
praticada, ser o agente iniciante e pequeno traficante, primário e de bons
antecedentes.

Quanto ao critério de anotações criminais, observa-se que ambos os réus possuem
informações de supostas passagens delitivas;

Luan responde a três outros procedimentos criminais por tráfico de drogas e
receptação, perante a 1ª, 3ª e 9ª Varas Criminais de Curitiba ; encontra-se também
preso perante a 1ª Vara Criminal, fatos todos verificados no segundo semestre de
2015 (mov. 181.1), observado que ao tempo do flagrante foi também cumprido o
mandado que já se expedira, perante a 1ª VCr (vide mov. 1.6, 5ª lauda); porém, em
nenhum desses feitos há registro de conclusão, isto é, de eventual condenação
transitada em julgado.

Fernando, igualmente, ostenta indicativos de passagens criminais, mas também
sem informação de condenação transitada em julgado – à certidão de mov. 187.1,
que noticiara a existência de uma condenação transitada em julgado, a defesa trouxe
outra certidão explicativa, informando a reforma de tal decisum, mov. 196.2.

Assim, devem ambos ser havidos por primários e, por corolário, afasta-se o óbice
referente a condenações e maus antecedentes.

Contudo, a circunstância de os réus serem tecnicamente primários e sem registros de
antecedentes que possam ser validamente considerados para este fim, a teor da
Súmula 444/STJ, não leva por si só a se lhes conceder o benefício indicado.

Ocorre que seria preciso estar afastada também a dedicação ao crime e a inserção em
atividade de organização delitiva; mas não é o que as circunstâncias concretas do
crime, a par da quantidade e variedade de drogas, fazem concluir.

Com efeito, as circunstâncias do repasse de drogas entre eles, a quantidade de
drogas e diversidade, o montante em dinheiro, todos esses fatores denotam que
estavam a viver da traficância, denotam que a atividade se tornara
consideravelmente lucrativa e que agiam de forma organizada. Não se esqueça
que nem mesmo o alegado pagamento se comprovou: falam os réus que teria sido
acertada a compra das drogas encontradas com Luan por R$400,00, mas, como já
analisado, nem esse valor foi encontrado com Fernando; repita-se, aliás, porque não é
demais, Luan é quem trazia consigo mais de um mil e trezentos reais. Aliás,
Fernando declarara-se desempregado, por ocasião da sua qualificação no auto de
interrogatório policial, no mov. 1.5, ao passo que Luan não informou nenhuma
atividade naquela ocasião e não comprovou qualquer renda lícita, declarando-se
pobre na acepção jurídica do termo (mov. 41.3). Portanto, conclui-se que um réu
repassou ao outro a droga independente de pagamento, mediante adrede
combinação, com destino evidenciado de repassá-la a terceiro, não corretamente
identificado; trata-se de ato típico de traficância organizada, porque de outro
modo não haveria repasse de tanta droga – 70 (setenta) unidades de MDMA
(ecstasy) e 10 (dez) pontos de DOC, com Luan; e com Fernando, posto flagrado
com menor quantidade em dinheiro (R$355,00, em moeda nacional, e U$5,00),
havia uma enorme quantidade de droga ainda mantida consigo, além daquele
que já repassara a Luan: 37 (trinta e sete) unidades de MDMA (Ecstasy); 230
unidades/invólucros da substância Ketamina ou Cetamina, conhecida
popularmente como 'Special Key'; e 11 (onze) pontos de DOC; o próprio Luan
chegou a comentar com os policiais que Fernando era seu conhecido e
“rotineiramente" lhe repassava droga para vender (mov. 1.2). As condições da
casa de Fernando foram referidas pela policial Arianeh, sendo certo, ainda, que a
versão deste, de que comprara toda aquela droga por R$4.000,00 (quatro mil reais)
não se sustenta e não é compatível com suas condições pessoais – espanta que um
usuário contumaz, desempregado, tivesse comprado tanta droga de um só vez, quatro

meses antes dos fatos (porque afirma que o fez em novembro de ano anterior e o
flagrante se deu em março), não a tenha consumido na alegada “comemoração de
aniversário" e nas esperadas “festas de final de ano" – passando por todas elas, aliás,
Natal, ano novo, carnaval etc., ainda remanescendo tanta droga encontrada no
flagrante -, e, assim, para amenizar as cobranças, tenha resolvido vender “apenas"
para Luan, uma única vez, por R$400,00 (valor não pago, repita-se), importância que,
por sinal, em nada refrescaria tal dívida.

A douta defesa argumenta, em contrapartida, que não se caracterizou crime de
organização criminosa, definido na Lei n.º 12.850; ocorre que não se está julgando
crime autônomo de associação criminosa (art. 35 da Lei de Tráfico), tampouco aquele
da lei referida, de organização criminosa. A questão em mesa trata de definir se
um determinado benefício legal, que leva à aplicação de causa de diminuição na
figura do tráfico, incidiria neste caso; mas não incide.

À evidência se trata de criminalidade organizada, traficância gravosa e em
grandes quantidades, negociação de elevadíssimo valor, em que o repasse de
drogas – para fins ulteriores de entrega a terceiro segundo as provas dos autos –
se fez mediante adrede combinação ao contrário do alegado pelos réus. Inviável
crer que tal e tanta droga fora adquirida sem qualquer ajuste prévio com alguém
responsável pela distribuição dos entorpecentes. Inviável crer que Fernando
simplesmente, sem comprovar origem regular de ganhos, tivesse adquirido tanta
droga encontrada consigo – por R$4.000,00 (quatro mil reais) - e tivesse resolvido
vender apenas R$400,00 (quatrocentos reais), não recebidos, para pagar parte da
dívida, sendo o resto para consumo próprio. As circunstâncias da prisão e o alto
valor envolvido, bem alerta a Promotoria de Justiça, em suas alegações finais,
“demonstram seguramente que o acusado era costumeiramente voltado à
comercialização de drogas" (mov. 188.1); a conclusão, em verdade, vale para
ambos os réus.

Assim, a meu juízo, os dados já analisados estampam, concretamente, a
dedicação e o aprofundamento dos réus no mundo do crime . Destarte, conquanto
primários e sem registros criminais que possam ser invocados neste momento, não
cabe o benefício a que alude o §4º do art. 33, da lei de regência, diante do não
preenchimento das demais condições, vale dizer, não dedicar-se ao crime e não estar
inserido em atividade de organização criminosa. A conclusão é de que, posto
primários, as circunstâncias do crime, o modus operandi, a quantidade e a
variedade das drogas impedem de considerar presentes os demais requisitos de
lei – notadamente a não dedicação ao crime e a não inserção em atividade
criminosa organizada.

A causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, é aplicável
somente àqueles casos em que resta clara a eventualidade da conduta praticada, ser o
agente iniciante e pequeno traficante, além de primário e de bons antecedentes.
[...]

Nesses moldes, denega-se o benefício do par. 4º do art. 33, da Lei de Drogas."
(e-STJ, fls. 93-100; sem grifos no original)

A Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, nos seguintes
termos:

"Insurgem-se os apelantes em relação à dosimetria da pena, defendendo ser cabível a
aplicação da causa de diminuição de pena, prevista pelo artigo 33, § 4º, da Lei
11.343/06.

Da análise dos autos verifica-se que o Magistrado singular deixou de aplicar o
referido redutor, por entender que:

[...]

Com efeito, para a incidência da causa de diminuição de pena, o artigo 33, § 4° da
Lei n° 11.343/2006, exige que "o agente seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No presente caso, em que pese o fato dos réus serem primários, vislumbra-se que
com eles foi apreendida grande quantidade e variedade de entorpecentes, além de
dinheiro.

Com efeito, a regra acerca do tráfico privilegiado deixou de ser aplicada devido à
dedicação criminosa dos acusados, diante não só da quantidade e diversidade de
droga apreendida, mas também devido aos atos que caracterizam a traficância
organizada, como o repasse de droga entre os apelantes, independente de
pagamento, mediante prévia combinação, com destino evidenciado de repassá-la
a terceiros.

[...]

Assim, levando em consideração as circunstâncias que o delito foi praticado,
sobretudo pela apreensão de grande quantidade e variedade de droga em poder
dos réus, além dos outros elementos que indicam a dedicação à atividade
criminosa, não se mostra cabível a aplicação do redutor previsto no §4°, artigo
33, da Lei 11.343/06." (e-STJ, fls. 35-39; sem grifos no original).

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo
crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.

In casu, observa-se que a Corte de origem manteve afastada a minorante, por
entender que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas com o paciente e o corréu - 70
unidades de ecstasy e 10 pontos de DOC , com o paciente Luan, e 37 unidade de ecstasy, 230
unidades/invólucros da substância Ketamina ou Cetamina, conhecida popularmente como
'Special Key' e 11 pontos de DOC, com o corréu Fernando -, e as circunstâncias que o delito
foi praticado ("repasse de droga entre os apelantes, independente de pagamento, mediante prévia
combinação, com destino evidenciado de repassá-la a terceiros"), não deixam dúvidas quanto a
habitualidade criminosa do agente.

Desse modo, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos,
que o réu é contumaz no comércio espúrio, a modificação desse entendimento – a fim de fazer
incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que
é inadmissível em sede de habeas corpus.

A propósito:

"[...]

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA
LEI DE DROGAS. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO
PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO.

1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, é
necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com
bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; d) não integre
organização criminosa.

2. No caso, revela-se inviável a aplicação da aludida causa especial de diminuição,
tendo em vista que as instâncias de origem concluíram, fundamentadamente, com
esteio nas provas acostadas aos autos, notadamente nas circunstâncias em que se deu
o flagrante, na confissão parcial do corréu, e na quantidade de entorpecentes
apreendida, que se dedica a atividades criminosas. Precedentes.

[...]

2. Habeas corpus não conhecido."

(HC 384.936/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em

28/3/2017, DJe 5/4/2017)

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO. [...]. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO
INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE OS PACIENTES DEDICAVAM-SE A
ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA
SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE.
AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

[...]

3. Concluído pela Corte de origem, com arrimo nos fatos da causa, que os pacientes
dedicavam-se às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de
pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do
acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.

[...]

Habeas corpus denegado."

(HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 10 de fevereiro de 2022.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator