Informações do processo 2021/0276615-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de
DEISIANE DIAS DA SILVA PEREIRA , em que se aponta como autoridade coatora o
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que a paciente foi condenada como incursa no art. 33, caput, da Lei
n. 11.343/2006, às penas de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de
700 dias-multa.

Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento aos apelos defensivos
a fim de reduzir as penas fixadas à paciente e à corré para 5 anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto e pagamento de 500 dias- multa.

Neste writ, a defesa alega, em suma, que, "a fundamentação expressa do E. TJSP
para negar aplicação à causa de diminuição prevista no § 4° do artigo 33 se mostra
desproporcional, uma vez que todas as circunstâncias judiciais a favoreceram." (e-STJ, fl. 4)

Sustenta que, "Foi negada a aplicação do dispositivo legal em prol da paciente por
estabelecer uma presunção de superior gravidade delitiva oriunda de deduções judiciais acerca da
natureza e quantidade de ilícitos apreendidos." (e-STJ, fl. 5)

Requer, assim, o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 75-
78).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

No tocante à dosimetria da pena, a sentença condenatória encontra-se assim
fundamentada:

"DEISIANE DIAS DA SILVA PEREIRA e ANDRESSA MARIA DE LUNA
SILVA, qualificadas nos autos, foram denunciadas como incursas nas penas do artigo
33, “caput", da Lei nº 11.343/2006 c.c. artigo 29, caput, e artigo 61, inciso II, alínea
“j", ambos do Código Penal, porque, como narra a denúncia, no dia 19 de maio de
2.020, por volta das 15h35min, na Rua Paulo de Sousa Ferreira nº 163, Capão

Redondo, nesta cidade e comarca da Capital, em ocasião de calamidade pública (DL
06/2020), agindo em concurso, caracterizado pelo vínculo subjetivo e unidade de
desígnios, guardavam e mantinham em depósito, para entrega e comercialização a
terceiras pessoas, aproximadamente 2,31kg (dois quilos e trinta e um gramas) da
droga cocaína, acondicionados em 6.345 (seis mil, trezentos e quarenta e cinco)
invólucros plásticos, aproximadamente 26,4kg (vinte e seis quilos e quatro
gramas) da droga Tetrahidrocannabinol (THC), popularmente conhecida por
“maconha", acondicionados em 12.300 (doze mil e trezentos) invólucros
plásticos, aproximadame nte 7,2g (sete gramas e dois decigramas) da droga
cocaína, na forma de “crack", acondicionados em 50 (cinquenta) invólucros
plásticos, e aproximadamente 6,3l (seis litros e três decilitros) da substância
Tricloroetileno, popularmente conhecida por “lançaperfume",
acondicionados em 630 (seiscentos e trinta) frascos de vidro, fazendo-o sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

[...]

Passo à fixação da pena.

Na primeira fase da dosimetria, as penas devem ser fixadas acima do piso.

Tanto o C. Supremo Tribunal Federal, como o c. Superior Tribunal de Justiça
proclamam, comumente, que a quantidade de entorpecente apreendido em poder do
agente é medida válida para aferição de sua culpabilidade, dado o maior desvalor da
conduta embutido na ação traficante.

Assim, quantidades que revelem não se cuidar de tráfico de menor porte, daqueles de
repasse de drogas em mãos, em pequenas porções, não merecem, e não devem,
receber igual tratamento sancionatório. Ao revés: indispensável maior reciprocidade
em termos de reprovação penal.

No caso, as acusadas foram flagradas com mais de dois quilogramas de cocaína e
mais de 26 quilogramas de maconha, além dos demais entorpecentes
apreendidos.

Assim, as penas iniciais ficam fixadas em 07 (sete) anos de reclusão, com
pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, mínimos.

Na etapa intermediária do cálculo, cabível o agravamento da sanção em razão da
calamidade pública, uma vez que o delito fora praticado em meio à pandemia
ocasionada pelo COVID.

E, no ponto, descabe falar que a conduta em nada fora afetada, ou que ela nada
afetou, o mundo fenomênico. Absolutamente. Primeiro porque, como cediço,
situações de calamidade pública trazem sempre a necessidade de readequação dos
equipamentos públicos governamentais, direcionando-os ao combate, no caso, da
pandemia. Isso significa diminuição de vigilância, maiores gastos com o atendimento
das demandas urgentes e, por efeito direto, menor poder de polícia do Estado.

Depois, porque todo prejuízo suportado pelo Estado, nestas excepcionais
circunstâncias, representa maior gravame, diante da escassez de recursos decorrente
da queda da atividade econômica, fato público e notório, a independer de prova.

Ademais, como se extrai da doutrina, “essa agravante genérica justifica-se pela
insensibilidade moral do agente, que não observa os mais comezinhos postulados de
fraternidade e de solidariedade humana e se aproveita de situações calamitosas ou de
desgraça particular da vítima, que se encontra em posição de inferioridade, para
praticar um crime" . Também, nesse sentido, o escólio de Rogério Sanches Cunha.

Assim, de forma alguma estamos diante de uma situação de responsabilidade penal
objetiva.

A pena da ré ANDRESSA, portanto, atingirá 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de
reclusão, mais pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, mínimos.

Relativamente à acusadas DESIANE, a pena não sofrerá alteração. A despeito da

incidência da agravante indicada, há que se mencionar ainda a presença concomitante
da atenuante atinente à menoridade relativa.

Na terceira etapa, cumpre observar que as rés foram flagradas em poder de
variedade significativa de drogas, dentre as quais, cocaína na forma de crack, o
que indica, exatamente, maior reprovabilidade, posto que tal entorpecente tem
grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo que
pode, inclusive, viciar no primeiro uso.

Na verdade tal entorpecente tornou-se o grande mal social dos tempos presentes,
como qualquer pessoa que habite os grandes centros urbanos pode ver, todos os dias,
na legião de infortunados que vagam pelas ruas, colocando em risco a segurança de
toda coletividade, pela necessidade de manutenção do vício e da dependência.

E tal circunstância não se cuida, como geralmente argumentado, de mera opinião
pessoal do julgador, mas fato concreto, público e notório, assim reconhecido pelos
meios científicos e midiáticos. Cuida-se, na verdade, do maior problema de saúde
pública do país, reconhecem os especialistas em saúde pública.

Não bastasse, tinha ainda em seu poder cocaína, maconha e “lança perfume", drogas
igualmente perniciosas.

Assim, a apreensão de “crack", a significativa variedade de entorpecentes e a
impressionante quantidade (veja-se que somente em cocaína foram mais de seis
mil porções 2,21 quilogramas e de maconha expressivas 12.300 porções 26,4
quilogramas) são circunstâncias absolutamente incompatíveis com o pequeno
traficante. Ao contrário, as circunstâncias do caso indicam envolvimento
profundo com a criminalidade a afastar qualquer espécie de redução.

Nem se alegue a dupla valoração negativa do mesmo fato: para fixação das penas
iniciais indicou-se a quantidade de entorpecentes apreendidos e, para negativa do
redutor, aponta-se a variedade e a extrema nocividade dos tóxicos encontrados com
as acusadas e as circunstâncias que indicam efetivo entranhamento em atividade
estruturada e organizada de tráfico de entorpecentes.

Pelas mesmas razões, o regime inicial deverá ser o FECHADO.

Isso posto, JULGO PROCEDENTE a denúncia, para o fim de CONDENAR a ré
ANDRESSA MARIA DE LUNA SILVA, qualificada nos autos, à pena de 08 (oito)
anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de
816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, mínimos; e para o fim de CONDENAR a ré
DEISIANE DIAS DA SILVA PEREIRA, qualificada nos autos, às penas de 07 (sete)
anos de reclusão, em regime inicial fechado, com pagamento de 700 (setecentos)
dias-multa, mínimos, ambas por incursas no artigo 33, “caput", da Lei nº 11.343/2006
c.c. artigo 29, caput, do Código Penal." (e-STJ, fls. 39-50; sem grifos no original)

A Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado com base nos
seguintes fundamentos:

"[...]

"Passo à análise das penas fixadas às acusadas que merecem reparos.

Na primeira fase do sistema trifásico, nos termos do artigo 59 do Código Penal e
do artigo 42 da Lei de Drogas, o juízo sentenciante exasperou equivocadamente
a pena fixada às acusadas uma vez que a quantidade, natureza e variedade de
entorpecentes apreendido em poder das rés já foi utilizado na terceira fase para
afastar o redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.3438/06. Esses
critérios já foram levados em consideração para aumentar a pena-base na primeira
fase. Por isso, não podem ser utilizados para afastar a minorante ou servir como
modulação da diminuição in caso.

Assim, merece reparo a reprimenda aplicada nesta primeira fase que deve

retornar ao mínimo legal, para ambas as acusadas, resultando em 05 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal.
Nesse sentido, decidiu em julgado recentíssimo o Col. Superior Tribunal de Justiça:
[...]

Na fase intermediária, deve ser afastada a agravante prevista no artigo 61, inciso II,
alínea “j" do Código Penal, porque não se comprovou relação direta entre o
cometimento do delito e a situação de emergência de saúde pública relacionada ao
coronavírus, declarada pelo Decreto Legislativo n. 6/2020.

Note-se que não há qualquer evidência nos autos de que o estado de calamidade tenha
facilitado a ação criminosa, de que as rés tenham se aproveitado dessa situação
excepcional para perpetrarem o delito ou, ainda, de que o crime tenha sido mais grave
por ter ocorrido durante a pandemia.

Aliás, nesse sentido, vem reiteradamente decidindo esta Colenda 16ª Câmara de
Direito Criminal:

[...]

Desta forma, mantenho o reconhecimento apenas da atenuante da menoridade
relativa com relação à acusada Deisiane. Porém, nos termos da Súmula nº 231
do Col. Superior Tribunal de Justiça, a pena para as duas rés permanece no
mínimo legal.

Na terceira fase, não era mesmo caso de aplicação do tráfico privilegiado
previsto no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, em virtude da variedade e
expressiva quantidade de entorpecentes apreendida em poder das acusadas (o
total de 2,31 quilos de cocaína, mais 7,2 gramas de cocaína; 26,4 quilos de
maconha; 6,3 litros de lança-perfume - fls. 158/161). Em razão disso, a pena final
para cada ré resulta em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa,
fixados no valor unitário mínimo legal.

Ao final, em que pese a expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas em
poder das acusadas, modifico o regime inicial fixado para cumprimento da pena
corporal para o semiaberto, tendo em visa que as rés são primárias, nos termos do
artigo 33, §2º, alínea “b", do Código Penal.

Inviável a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos uma vez que
não preenchidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal e porque tais medidas se
mostram insuficientes à repreensão do presente crime.

[...]

Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos apelos
defensivos a fim de reduzir as penas fixadas a Deisiane Dias da Silva Pereira e
Andressa Maria de Luna Silva para 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto
e pagamento de 500 dias- multa, fixados no valor unitário mínimo legal, como
incursas no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, cada uma. No mais, mantenho a r.
sentença proferida pelo juízo a quo por seus próprios termos e fundamentos
jurídicos." (e-STJ, fls. 60-65; sem grifos no original).

De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.

No caso, observa-se que as instâncias ordinárias concluíram pela habitualidade
delitiva da paciente e da corré tão somente com base em meras presunções, na medida em que
destacaram apenas a quantidade de drogas apreendidas.

Vale anotar, ainda, que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento
de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do
tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou
circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua

participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

No mesmo sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA. ABSORÇÃO DA CONDUTA
RELATIVA AO ART. 33, § 1º, I PELA DO ART. 33, CAPUT, AMBOS DA LEI N.
11.343/2006. CONDUTA ÚNICA. CAFEÍNA UTILIZADA COMO MEIO DE
OBTENÇÃO DA DROGA COMERCIALIZADA (COCAÍNA). APREENSÃO NO
MESMO CONTEXTO FÁTICO. QUANTIDADE E NATUREZA DO
ENTORPECENTE APREENDIDO. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA
PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE. BIS IN IDEM.
OCORRÊNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA.
COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO DO AGENTE. ÚNICO FUNDAMENTO
DECLINADO. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.

1. A interposição concomitante de recursos tanto pelo Ministério Público Federal
quanto pelo estadual não impede a análise da via de impugnação protocolada
posteriormente; pois, de acordo com entendimento desta Corte, "o Ministério Público
Estadual possui legitimidade para a interposição de agravo regimental, ainda que o
Parquet Federal tenha exercido essa faculdade com precedência, sem que configure
preclusão consumativa ou violação ao princípio da unirrecorribilidade" (EDcl no
AgRg no REsp n. 1.843.259/RO, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 29/6/2020).

2. Sobre a aplicação do princípio da consunção, esta Corte entende que ele "incide
quando for um dos crimes meio necessário ou usual para a preparação, execução ou
mero exaurimento do delito final visado pelo agente, desde que não ofendidos bens
jurídicos distintos. Entre os delitos de tráfico de drogas, de seus insumos ou
maquinário, pode ocorrer a consunção quando constatado que sejam os insumos ou
maquinários confirmados como meios de obtenção da droga comercializada" (HC n.
598.863/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
1º/9/2020, DJe 16/9/2020).

3. Na hipótese em exame, em que pese às instâncias ordinárias salientarem a
existência de duas condutas autônomas, não é o caso, pois o armazenamento da
cafeína constitui fato praticado no mesmo contexto do flagrante do paciente que
portava os entorpecentes, tendo a Corte de origem destacado que "a cafeína seria
utilizada para misturar à cocaína durante seu preparo, a fim de obter maior lucro na
comercialização do entorpecente". Assim sendo, deve ser afastada a incidência do
crime previsto no art. 33, § 1º, I, da Lei 11.343/2006, ficando apenas o tipo penal do
art. 33, caput, da mesma Lei.

4. Sendo a quantidade e a natureza das drogas apreendidas valoradas tanto para
exasperar a pena-base quanto para afastar aplicação da minorante do tráfico dito
privilegiado, sendo o único fundamento apontado pela Corte de origem para rechaçar
a redutora legal, verifica-se indevido bis in idem. Precedentes.

5. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de
Noronha, concluiu a Terceira