Informações do processo 2021/0336022-6

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgRg:

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da
Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele
estado (HC n. 50010000820218217000).

Consta dos autos que a ora recorrida – Rosmeri de Oliveira – foi presa
em flagrante pela suposta prática do delito de tráfico de drogas.

A defesa, então, ingressou com remédio constitucional no Tribunal
de origem e a ordem foi concedida, para substituir a custódia preventiva da ré por
prisão domiciliar.

O Ministério Público aponta violação dos arts. 312, 318, V, c/c 318-
A, todos do Código de Processo Penal e requer, em síntese, seja restabelecida a
segregação preventiva. Para tanto, afirma que "faz-se presente a excepcionalidade
necessária ao afastamento da prisão domiciliar, precisamente, o fato de a recorrida
ter sido flagrada na posse de considerável quantidade de entorpecentes (31 porções
de crack, 19 porções de cocaína), além de R$ 3.920,00 em notas variadas, R$ 62,15
em moedas, bem como câmera de monitoramento, receptor de parabólica, aparelho
de DVD, material de embalagem (rolo de fita lacre, rolo de papel alumínio), cartão

do banco Banrisul em nome de terceiro, tudo no local onde residia com seus filhos"
(fl. 58).

Decisão de admissibilidade às fls. 97-106.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do
recurso.

O recurso especial é tempestivo e preencheu os demais requisitos
de admissibilidade.

A matéria suscitada foi analisada pelo Tribunal a quo, no julgamento
da apelação, a evidenciar seu prequestionamento. Além disso, o recurso apresenta
argumentação suficiente para permitir a compreensão da tese.

Quanto à tese trazida à discussão, observo que a prisão domiciliar
cautelar é medida excepcional e visa reduzir o sofrimento da criança ante a
constrição da liberdade da única pessoa, em tese, responsável pelo seu bem-estar.
O objetivo primordial da lei é a proteção da menor infância e o suporte às pessoas
com deficiência. O benefício de o acusado permanecer em sua residência seria,
exclusivamente, para o amparo e o sustento do filho, pois a lei compreende que ele
ficaria à própria sorte sem a companhia do agente.

É cabível a substituição da constrição cautelar pela domiciliar, com ou
sem imposição das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP ou somente
destas, para toda mulher presa, gestante, puérpera, ou mãe de criança e deficiente
sob sua guarda, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes
praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes
ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente
fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício, conforme entendimento da
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC coletivo n.
143.641/SP .

Foram inseridas, no diploma processual penal, normas consentâneas com
o referido entendimento jurisprudencial (arts. 318-A e 318-B do CPP). Faz jus à
concessão de prisão domiciliar a paciente que se amolda às condições acima
citadas e foi presa preventivamente, ainda que por suposta prática de crime de
tráfico de entorpecentes, porquanto tal delito por si só não é empecilho para o
deferimento da benesse, notadamente para garantir o desenvolvimento infantil
integral, com o "fortalecimento da família no exercício de sua função de cuidado e
educação de seus filhos na primeira infância" (Lei. 13. art. 14, § 1º).

O STJ entende que " o afastamento da prisão domiciliar para mulher
gestante ou mãe de filho menor de 12 anos exige fundamentação idônea e
casuística, independentemente de comprovação de indispensabilidade da sua
presença para prestar cuidados ao filho, sob pena de infringência ao art. 318,
inciso V, do Código de Processo Penal, inserido pelo Marco Legal da Primeira
Infância (Lei n. 13.257/2016). (HC n. 541.456/SP, Rel. Ministro Antonio
Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 4/2/2020, grifei).

Assim, o art. 318, V, do CPP não é uma norma obrigatória no sentido de
se ter de substituir, irrestritamente, a prisão preventiva por domiciliar de todas as
mulheres gestantes ou mães de filhos menores de 12 anos, mas sim, uma
possibilidade, levando-se em consideração as peculiaridades concretas, à luz da
prioridade absoluta conferida aos menores.

Na hipótese, o Tribunal de origem concedeu à ré a prisão domiciliar
pelos seguintes fundamentos (fls. 43-44):

E trata-se o tráfico de drogas de crime grave. E a repercussão
social dele resultante, quer no âmbito da saúde pública, quer na
esfera da criminalidade – potencializada pelo uso e pelo comércio
de substâncias entorpecentes, pois geradores de outras infrações
igualmente graves – está a evidenciar concreto risco à ordem
pública, a tornar imperiosa a prisão cautelar e obstar a aplicação
das medidas cautelares a que alude o art. 319 do Código de
Processo Penal.

Aliás, no caso vertente, dadas as circunstâncias em que se deu o
flagrante, restando expressiva quantidade de drogas de alta
nocividade (31 porções de crack e 19 porções de cocaína), além de
numerário expressivo, em cumprimento a mandado de busca e
apreensão, resulta reforçada a necessidade da prisão, sem o que

não estará resguardada a ordem pública, sobretudo se a paciente
ostenta condenação anterior recorrível pela prática de furto
qualificado.

Contudo, não obstante evidenciados o envolvimento da paciente
na prática do crime de tráfico de drogas e a existência dos
requisitos da prisão preventiva, deve ser concedida em parte a
ordem, pelo que ratifico a liminar deferida em parte, por seus
próprios fundamentos, assim vazados:

[...] Contudo, no tocante à prisão domiciliar, anoto que a
alteração produzida no Código de Processo Penal pela Lei nº
13.769/2018 que acresceu os artigos 318-A e 318-B1 àquele
diploma legal assegurou, indiscriminadamente, à mulher
gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou
responsável por pessoas com deficiência, a substituição da
prisão preventiva por prisão domiciliar.

Oportuno consignar que a novel legislação, em casos como o
presente, não está, contrariamente ao que possa parecer,
preservando os interesses da prole ou das pessoas portadoras
de deficiência que estão, em hipóteses como a vertente, em
que a colocação em prisão domiciliar permitirá a
continuidade da atividade delituosa, comumente
desempenhada na presença das crianças que resultarão, em
verdade, sem proteção alguma.

3. Todavia, tanto assegurou o legislador, com o que,
comprovado a existência de a paciente possuir filho menor
de 12 anos (Evento 29, CERTNASC2, dos autos originais),
defiro, em parte, a liminar para substituir a segregação
cautelar por prisão domiciliar, deixando aplicar cautelas
alternativas, pois nenhuma delas impedirá que a paciente
continue se dedicando à narcotraficância.

Considero acertada a decisão do Tribunal de origem, porque em
harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior. A despeito de a droga haver
sido encontrada na residência da acusada, não há elementos que indiquem que a
traficância ocorreria naquele local, de modo que não há como presumir esse quadro
em desfavor da acusada.

Além disso, a própria manifestação do Ministério Público local assinala
que com a prisão da paciente, seus filhos menores tiveram que ser encaminhados
ao conselho tutelar, circunstância que denota dependerem exclusivamente dos
cuidados da mãe e que se soma a necessidade da concessão da constrição
domiciliar, a fim de que possam retornar ao lar.

Ademais, não reputo caracterizada situação excepcionalíssima capaz
de impedir a concessão do referido benefício, pois a) os crimes imputados à
recorrida não foram cometidos com violência ou grave ameaça contra pessoa e não
tiveram como vítimas seus filhos menores de 12 anos de idade; b) há comprovação
nos autos de ser a ré mãe de filhos menores de 12 anos; c) em nenhum momento,
ficou evidenciado que a acusada efetivamente traficava e comercializava drogas na
frente das crianças; d) não foi apontado nenhum fundamento concreto a evidenciar
não ser recomendável o convívio da recorrida com as crianças; e) o acórdão
recorrido reconheceu, expressamente, ser a ré primária e possuidora de bons
antecedentes .

Nesse ponto, esclareço que em decisão de acompanhamento da ordem
concedida no bojo do HC n. 143.641/SP pelo Ministro relator do caso no Supremo
Tribunal Federal, há expressa afirmação de que "não configura situação
excepcionalíssima, apta a evitar a concessão da ordem no caso concreto, o fato de o
flagrante ter sido realizado pela suposta prática de tráfico de entorpecentes na
residência da presa" ( HC n.143641 , Rel. Ministro Ricardo Lewandowski , DJe
26/10/2018).

Logo, não há violação legal a ser reconhecida.

À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art.
3º do CPP, e no art. 34, XVIII, "b", parte final, do RISTJ, nego provimento ao
recurso especial.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 10 de fevereiro de 2022.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Relator