Informações do processo 2021/0343490-6

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgRg:

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da
Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele
estado (Apelação Criminal n. 70082105040).

Consta dos autos que o recorrido foi condenado a 2 anos e 6 meses de
reclusão, em regime aberto, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006.

Nas razões do recurso especial, o Ministério Público aponta violação dos
arts. 33, § 4º e 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006, e requer, em síntese, seja
aplicada a majorante prevista nesse dispositivo e afastada a causa especial de
diminuição da pena.

Decisão de admissibilidade às fls. 504-509.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento do
recurso, para fazer incidir a majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.

Decido.

I. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas

Para a aplicação da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei de
Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que
este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso
porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §
4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior
Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve
como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais
traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes
um meio de vida." ( HC n. 437.178/SC , Rel. Ministro Ribeiro Dantas , 5ª T., DJe
11/6/2019).

No caso, entendo que não assiste razão ao Ministério Público ao pleitear
seja afastada a incidência da causa especial de diminuição da pena em razão da
quantidade de drogas apreendidas. Isso porque em sessão realizada no dia
9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João
Otávio de Noronha , DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de
Justiça decidiu que:

[...]

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga
apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta
última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a
fração de diminuição de pena, configura bis in idem,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso
Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de
repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de
Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do
tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja
conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que,
unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade
criminosa ou à integração a organização criminosa.

[...]

Além disso, quanto à fração de incidência, também não há alterações a
serem feitas, na medida em que a doutrina e a jurisprudência têm se orientado no

sentido de que cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento e de acordo
com as peculiaridades do caso concreto, escolher a fração de aumento de pena pela
incidência da agravante, em observância aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, como ocorreu no caso.

Logo, não há como acolher o pedido da acusação.

O Tribunal de origem assim fundamentou o afastamento da causa
especial de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas (fl. 442):

Ainda, no que se refere à causa de aumento prevista no art. 40,
inciso III, da Lei n 2 11.343/2006, cumpre destacar que a
respectiva majorante tem caráter objetivo, prescindindo da análise
da intenção do acusado em comercializar drogas.

Conforme se denota, restou claro que o réu praticava os atos de
tráfico de drogas na localidade de Vila Tamanduá, nas
proximidades da Escola Miguel Mergen, interior de Segredo/RS,
conforme mapa anexo [...].

Outrossim, conforme denúncia, a prisão em flagrante ocorreu no
dia 13 de novembro de 2018, uma terça-feira, às 10h da manha, na
residência do denunciado, na localidade de Vila Tamanduá,
próximo à Escola Miguel Mergen, interior de Segredo/RS, onde
foram apreendidos 01 (um) tijolo de maconha, pesando 144
gramas (cento e quarenta e quatro gramas), e uma peteca de
cocaína, pesando 0,4 (zero, virgula quatro gramas), associada à
quantia de R$ 2.900,00, uma balança de precisão, uma espingarda
calibre .28, com numereção ilegígel e sem marca aparente,
quatorze cartuchos do mesmo calibre, e demais petrechos para
traficância, conforme auto de prisão em flagrante (fl. 02),
ocorrência policial de fls. 04-07), e auto de apreensão das fls. 08-
09.

Contudo, não há prova de que o réu tivesse condições reais de
acesso imediato às pessoas que porventura se encontrassem na
referida escola.

Desta forma, não há falar em incidência da referida majorante.

Para melhor análise da questão sub examine, transcrevo, por oportuno, o
enunciado no referido dispositivo legal, in verbis:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são
aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou
imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais,
recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho
coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de
qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de
drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais
ou em transportes públicos;

[...]

Sobre a causa especial de aumento de pena em questão, "'É firme a
jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para a imposição da causa
de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, basta que
o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos
estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o
comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos
locais indicados no referido preceito" (AgRg no AREsp 1846368/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/5/2021).'" (
AgRg no AREsp n. 1.785.555/DF , Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik , 5ª T., DJe
16/11/2021).

Vale dizer, segundo a jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento
da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não é necessária a
comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a
substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as
pessoas hospitalizadas etc., sendo suficiente que a prática ilícita ocorra nas
dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades.

A razão de ser dessa causa especial de aumento de pena é a de punir,
com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais
especificados no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, dada a maior
aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de
drogas (aqui incluídos quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da citada lei),
justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar
despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade
das pessoas reunidas em determinados lugares.

A corroborar essa interpretação, menciono o magistério de Guilherme de
Souza Nucci, segundo o qual a incidência da majorante em comento justifica-se
pelo fato de que, "quanto maior for a aglomeração de pessoas, mais fácil, ágil e
disseminado torna-se a mercancia da droga" ( Leis Penais e Processuais Penais
comentadas. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 282).

No mesmo norte, cito a doutrina de Renato Brasileiro Lima, segundo o
qual "a justificativa para a existência desta majorante diz respeito à enorme
facilidade de disseminação do consumo de drogas nesses locais em virtude da
maior concentração de pessoas, o que acaba por representar maior risco à saúde
pública." ( Legislação Criminal Especial Comentada. 4. ed. Salvador:
JusPODIVM, 2016, p. 793).

Assim, uma vez evidenciado, com base nos elementos fático-probatórios
amealhados aos autos, que o delito de tráfico de drogas foi perpetrado nas
imediações ou nas proximidades de estabelecimentos de ensino (Escola Miguel
Mergen), mostra-se devida a incidência da majorante em questão.

Deve, pois, ser provido o recurso do Ministério Público, a fim de
reconhecer, em desfavor do acusado, a causa especial de aumento de pena prevista
no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas.

Procedendo-se, pois, à nova dosimetria da pena, verifico que
a reprimenda-base do recorrente ficou estabelecida no mínimo legal, ou seja, em 5
anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.

Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes.

Na terceira etapa, reduzo a reprimenda em 1/2, em decorrência da causa
especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Em razão do
reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 40, III do referido dispositivo
legal, majoro a sanção em 1/6, tornando a pena do acusado definitivamente
estabelecida em 2 ano e 11 meses de reclusão e pagamento de 292 dias-multa.

À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do Código de
Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, e no art. 34, XVIII, "c",
parte final, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial , a fim de
reconhecer a incidência da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de
Drogas em desfavor do réu e, por conseguinte, elevar a sua reprimenda para 2 anos
e 11 meses de reclusão e pagamento de 292 dias-multa.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 10 de fevereiro de 2022.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relator