Informações do processo 2021/0379388-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por WILLIAN LUCAS CERVINSKI contra decisão
que não admitiu recurso especial ofertado de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul.

Nas razões recursais, a defesa alega violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
além de dissídio jurisprudencial.

Afirma que o recorrente faria jus à redução da pena, por se tratar de réu primário, de
bons antecedentes, que não se dedicaria a atividades criminosas, tampouco seria integrante de
organização criminosa.

Explicita que sempre trabalhou de forma lícita, possuindo fonte de renda, razão pela
qual não se dedicaria a atividades criminosas, tratando-se, por outro lado, apenas de usuário de
drogas.

Ressalta que, conforme julgados desta Corte Superior, "mesmo a ausência de
comprovação do exercício de atividade lícita não é apta a gerar presunção da dedicação ao
tráfico" (e-STJ, fl. 1225).

Cita como acórdão paradigma julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas
Gerais (apelação criminal n. 1.0699.19.004478-3/001).

Requer o provimento do recurso, para que seja reconhecido o tráfico privilegiado.

Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 1263-1269), o recurso foi inadmitido (e-
STJ, fls. 1271-1278). Daí este agravo (e-STJ, fls. 1283-1297).

O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso (e-STJ, fls. 1320-
1323).

É o relatório.

Decido.

Acerca da controvérsia, assim consignou o Juízo de 1º grau, na sentença (e-STJ, fls.
975-976):

"Os acusados não preenchem os requisitos para a diminuição da pena. Em que pese a
primariedade, os bons antecedentes e a não vinculação a organização criminosa, é
evidente que os réus dedicavam-se à traficância.

Pelos relatos dos policiais ouvidos em juízo, as investigações duraram diversos meses
e não é citado de forma cabal a existência de fonte lícita de renda dos acusados. Não
fosse isso suficiente, os próprios réus admitiram que praticavam o tráfico de forma
reiterada para manter o vício nas drogas, ou seja, dedicavam-se ao tráfico para que
tivessem condições econômicas de também usarem entorpecentes."

O Tribunal de origem, por sua vez, decidiu não reconhecer o tráfico privilegiado, por
voto da maioria, tendo em vista as razões lançadas pelo magistrado sentenciante (e-STJ, fls.
1144-1145).

Opostos embargos infringentes, foram estes desacolhidos, nos seguintes termos (e-
STJ, fl. 1200, grifou-se):

"Entre os policiais ouvidos em juízo, ressalto o relato do agente Agadir, o qual
corrobora o trecho supracitado [fundamentação contida na sentença]. Narrou que,
após o comparecimento de um casal na delegacia onde trabalhava, o qual apresentou
uma 'bucha' de cocaína, bem como relatou que seu filho adolescente havia adquirido
a substância ilícita do acusado Wesley, o qual frequentava determinada academia,
iniciaram as diligências. Interrogou o menor, o qual referiu que comprava
entorpecentes do acusado Wesley há 03 meses, bem como apontou que a negociação
era realizada por telefone. A partir do fornecimento do número do acusado Wesley
pelo adolescente, houve a interceptação telefônica do aparelho, a qual resultou na
abordagem de usuários e apreensão de drogas. Ainda, o policial destacou que havia
contato telefônico frequente entre Wesley e o réu Willian, tendo sido constatado,
inclusive, empréstimo de balança de precisão, aquisição e divisão de
entorpecentes, bem como diversas conversas acerca de fornecimento mútuo de
drogas entre eles. Assim, comprovado que a traficância era habitual, evidenciada
a dedicação a atividades criminosas de ambos os acusados, impeditivo para a
concessão da causa de redução."

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo
crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo
conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim,
aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais
Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais
circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir
a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC
401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

Inicialmente, cumpre registrar que a jurisprudência desta Corte já se posicionou no
sentido de que a mera condição de desempregado, por si só, é insuficiente para se concluir pela
habitualidade delitiva do condenado, a fim de fundamentar o afastamento do redutor pelo tráfico
privilegiado (HC 413.610/SP, Minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe
11/10/2017; HC 336.143/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 16/8/2016).

Por outro lado, segundo as instâncias ordinárias, a dedicação do recorrente à
atividade criminosa – tráfico de drogas – estaria evidenciada tendo em vista as circunstâncias da
prisão dos réus, em razão dos relatos dos policiais em juízo (consta que as investigações duraram
diversos meses), bem como diante do depoimento dos próprios acusados, no sentido de que
exerciam o tráfico de drogas reiteradamente para manutenção de seu vício.

Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que
a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a
minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos
autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ.

Corroboram:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006.
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. APTAS A
AMPARAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PRECEDENTES. NÃO
INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.
11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVERSÃO DO
JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR DE
JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A quantidade e a natureza das drogas são circunstâncias preponderantes na fixação
da pena-base no crime de tráfico de drogas, como prevê expressamente o art. 42 da
Lei n. 11.343/2006. No caso concreto, a expressiva quantidade apreendida de
maconha é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta, mesmo em regiões
fronteiriças onde a apreensão de drogas é frequente, assim, não se verifica ilegalidade
ou desproporcionalidade na majoração da pena-base.

2. O Tribunal de origem entendeu pela dedicação da Agravante às atividades
criminosas, em razão da quantidade da droga apreendida e do modus operandi
empregado. Para rever tal conclusão, com o intuito de reconhecer o tráfico
privilegiado, seria necessário o reexame de fatos e provas, descabido em recurso
especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.

3. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no AREsp 1735161/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 20/04/2021, DJe 03/05/2021).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO
INTERESTADUAL DE DROGAS. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA.
SÚMULA 231 DO STJ. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Embora o recorrente possuísse menos de 21 anos na data dos fatos e não obstante
haja confessado a prática do delito, não há como a sua reprimenda ser reduzida na
segunda fase da dosimetria, em razão de a sua pena-base já haver sido estabelecida
no mínimo legal. Inteligência da Súmula n. 231 do STJ.

2. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é
exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não
integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a
razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com
menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de
drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na
conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.

3. No caso, as instâncias ordinárias, dentro do seu livre convencimento motivado,
consideraram, com base nos elementos concretos constantes dos autos, que as
circunstâncias em que perpetrado o delito de tráfico interestadual de drogas não se
compatibilizariam com a posição de quem não se dedica, com certa frequência e
anterioridade, a atividades criminosas, no seio dos objetivos de uma organização
criminosa, o que afasta a apontada violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

4. Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o recorrente não
se dedicaria a atividades delituosas ou de que não integraria organização criminosa,
seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a
instrução criminal, providência, como cediço, vedada em recurso especial, a teor do
que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ.

5. Agravo regimental não provido."

(AgRg no REsp 1895013/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 21/10/2020).

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REEXAME DE PROVAS.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA -
STJ. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.
QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. COCAÍNA E
MACONHA. DEZENAS DE PORÇÕES. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAFASTÁVEL A INCIDÊNCIA
DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REGIME
INICIAL FECHADO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. REGIME
MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Se o Tribunal a quo, com base na análise dos elementos fático-probatórios dos
autos, entendeu configurada a autoria e a materialidade delitivas, afastar tal
entendimento implicaria o reexame de provas, a incidir o enunciado n. 7 da Súmula
do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

2. Esta Corte tem decidido que a quantidade e a natureza da droga, aliadas às
circunstâncias em que cometido o tráfico, podem evidenciar a dedicação a atividades
criminosas, o que afasta a aplicação da minorante. Ademais, entender diversamente,
como pretendido, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos
autos. Inafastável a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.

3. Mantida a pena definitiva em 5 anos de reclusão, 'o regime fechado (o mais
gravoso, segundo o quantum da sanção aplicada) é o correto à prevenção e à
reparação do delito, considerada a natureza e a quantidade da droga apreendida,
elencadas legalmente como circunstância preponderante' (HC 361.407/SP, desta
relatoria, QUINTA TURMA, DJe de 2/9/2016).

4. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no AREsp 1666943/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA
TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020).

Cumpre acrescentar que, em relação ao suscitado dissídio pretoriano, nos termos da
Súmula 83 desta Corte, "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a
orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

Por outro lado, observa-se a ilegalidade da sentença condenatória no que tange à
segunda fase da dosimetria penal, sendo de rigor, portanto, a concessão da ordem, de ofício, para
readequá-la.

Quanto à segunda fase da dosimetria, o Código Penal olvidou-se de estabelecer
limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das
agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao
julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher
a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração inferior a 1/6 pelo reconhecimento de
atenuante exige motivação concreta e idônea.

No caso dos autos, as instâncias ordinárias reconheceram a incidência da atenuante
da confissão espontânea e reduziram a pena do recorrente em 6 meses. Porém, não foi
apresentada motivação concreta para essa redução em patamar inferior a 1/6, razão pela qual
deve incidir a fração mínima.

Ilustrativamente:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO
DE DROGAS. PROVAS PARA A CONDENAÇÃO E REQUISITOS PARA O
RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7/STJ. PENA-BASE.
DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. FRAÇÃO DE

REDUÇÃO APLICADA PELA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
PROPORCIONALIDADE DA FRAÇÃO DE 1/6. PRISÃO DOMICILIAR.
INDEFERIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.

[...]

4. Embora o Código Penal não estabeleça percentuais mínimo e máximo de redução
para as atenuantes, o julgador deve aplicá-las observando os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade. Diante disso, esta Corte firmou entendimento
no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de
confissão, no patamar de 1/6, o que foi feito no caso concreto.

5. O pedido de prisão domiciliar foi indeferido tendo em conta que a recorrente está
foragida desde 10/8/2009, quando foi resgatada da cadeia por agentes fortemente
armados. Também porque não foi localizada no endereço declinado no Auto de
Prisão em Flagrante para o cumprimento da pena e teve seu filho em outro estado da
Federação, o que deixa clara sua intenção de furtar-se da aplicação da lei penal e,
finalmente, porque não ficou comprovado que seu filho dependa exclusivamente de
seus cuidados.

6. Agravo regimental não provido."

(AgRg no AREsp 1917616/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL E
PENAL. CRIMES DE DANO E DESCAMINHO. AUMENTO DAS PENAS-
BASES. ACRÉSCIMOS FUNDAMENTADOS. DISCRICIONARIEDADE DO
JULGADOR. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATÉMÁTICO E DE
ILEGALIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. QUANTUM DE
DIMINUIÇÃO PELO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. AUMENTO
DESPROPORCIONAL AO DADO NA PRIMEIRA FASE. CONSTRANGIMENTO
VERIFICADO. ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA
N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PRESTAÇÃO
PECUNIÁRIA. ART. 45, § 1º, DO CÓDIGO PENAL - CP. VALOR
ESTABELECIDO DENTRO DOS CRITÉRIOS LEGAIS. INEXISTÊNCIA DE
ILEGALIDADE. AMPARO NO CASO CONCRETO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA
N. 7/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

3. De outra parte, o quantum de diminuição pelo reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea deve observar os princípios da proporcionalidade, da
razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime.
Na hipótese, as instâncias de origem reduziram as penas dos recorrentes em 1 mês,
sendo patente o constrangimento, pois desproporcional ao critério adotado na
primeira fase, devendo ser aplicada a redução de 1/6 (um sexto), em razão da
inexistência de justificativa para a redução em patamar inferior. É irrelevante o fato
de a confissão haver sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha
havido posterior retratação. Inteligência da Súmula n. 545 do STJ.

4. O art. 45, § 1.º, do Código Penal estabelece que o valor da prestação pecuniária
será fixado pelo juiz em valor não inferior a 1 (um), nem superior a 360 (trezentos e
sessenta) salários mínimos. Assim, estabelecido o valor da prestação pecuniária
dentro dos limites legalmente fixados e com amparo na análise do caso concreto, o
acolhimento do pleito de redução da quantia imposta exigiria reexame fático-
probatório, o que não é possível em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 desta
Corte Superior. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no REsp 1919602/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA
TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021).

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c art. 253, parágrafo
único, II, "a" do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Todavia,
concedo

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Redistribuição automática em 08/02/2022 às 13:00
VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL