Informações do processo 2021/0302755-3

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgRg:

Trata-se de agravo em recurso especial interposto por DAVID WESLEY
OLIVEIRA DE SOUZA contra a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo que não admitiu seu recurso especial fundado no art. 105, inciso III, alínea a,
da Constituição Federal.

Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado a 7 anos, 9 meses
e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, por dois crimes de roubo majorado
(art. de 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do CP) em concurso formal.

O Tribunal de origem negou provimento ao apelo do réu.

Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao art. 33, §§
2º e 3º, do Código Penal, e ao art. 387, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal.
Defende, em síntese, a fixação de regime inicial mais brando.

Contrarrazões às e-STJ fls. 289/305.

Inadmitido o apelo extremo, o recurso subiu a esta Corte por meio de
agravo.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo (e-
STJ fls. 342/344).

É o relatório. Decido .

Verifica-se que a tese relacionada à alegada violação ao art. 33, §§ 2º e 3º,
do CP, não foi debatida de forma específica na origem e não houve a oportuna
provocação do exame da quaestio por meio de embargos de declaração, sendo
patente a falta de prequestionamento. Destarte, no ponto, tem incidência a vedação

prescrita nas Súmulas n. 282 e 356/STF.

A propósito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA. ERRO
MATERIAL NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF.
ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
REGIME SEMIABERTO. ART. 33, § 2º, "b", e § 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO
PROVIDO.

1. A suposta existência de erro material na fixação da reprimenda não foi
tratada pelo acórdão recorrido e tampouco foram opostos embargos de
declaração para sanar o suposto defeito. Aplica-se, por analogia, as Súmulas
282 e 356 do STF.

[...]

5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp
980.386/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
09/03/2017, DJe 17/03/2017.)

Nesse ponto, não conheço do recurso especial.

Além disso, "embora a reprimenda não tenha ultrapassado 4 anos, as
circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência justificam a fixação do regime
inicial fechado, segundo a jurisprudência desta Corte, mostrando-se inócua, inclusive,
para fins de escolha do regime inicial, a discussão acerca da detração do tempo de
prisão provisória (art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP)" (AgRg no HC
n. 490.175/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
30/5/2019, DJe 11/6/2019).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO.
MOTIVAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. RÉU
REINCIDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o julgador, ao fixar
o regime prisional, deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada,
bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis
(art. 59 do Código Penal).

2. Na espécie, caberia a imposição do regime inicialmente semiaberto; no
entanto, em razão de o agravante possuir a condição de reincidente, não há
ilegalidade na imposição e manutenção do regime mais severo.

3. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior entende que, "embora a
reprimenda não tenha ultrapassado 8 anos, a reincidência justifica a fixação
do regime inicial fechado, segundo a jurisprudência desta Corte, mostrando-
se inócua, inclusive, para fins de escolha do regime inicial, a discussão
acerca da detração do tempo de prisão provisória (art. 387, § 2º, do Código
de Processo Penal)" - AgRg no HC n. 603.686/SP, relator Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 9/2/2021, DJe 17/2/2021.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 638.371/ES, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em
11/05/2021, DJe 21/05/2021.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS INEXISTENTES. MERA
REDISCUSSÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Apenas se admitem embargos de declaração quando evidenciada
deficiência no acórdão recorrido com efetiva obscuridade, contradição,
ambiguidade ou omissão, conforme o art. 619 do CPP.

2. Existindo fundamentação no sentido de que possível a fixação do regime
mais gravoso diante da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis,
não se prestam os embargos de declaração à rediscussão do aresto
recorrido quando revelado mero inconformismo com o resultado do
julgamento.

3. A substituição da pena não configura constrangimento ilegal, pois "as
peculiaridades do caso concreto (...) evidenciam, à luz do inciso III do art. 44
do Código Penal, que a substituição da sanção reclusiva por restritiva de
direitos não se mostra medida socialmente recomendável" (AgRg no AREsp
1123449/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 25/08/2020, DJe 01/09/2020).

4. No que se refere à detração, presente fundamento concreto para a fixação
do regime semiaberto, não obstante se tratar de pena não superior a 4 anos,
despicienda, para fins de fixação do regime inicial, a pretendida detração
prevista no art. 387, § 2º, do CPP. Precedentes.

5. Quanto à possibilidade de atenuação da pena imposta com relação aos
delitos de estelionato em continuidade delitiva, a matéria não foi enfrentada
no acórdão recorrido, configurando-se descabida inovação recursal.
Ademais, nos termos da Súmula 231/STJ, "A incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

6. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg no AREsp 1762963/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA,
julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE.
NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL
SEMIABERTO MANTIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. QUANTIDADE E
DIVERSIDADE DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS. FUNDAMENTO
VÁLIDO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO. MODO
INTERMEDIÁRIO SUFICIENTE. DETRAÇÃO. PERÍODO IRRELEVANTE
PARA O ESTABELECIMENTO DO MODO PRISIONAL. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que não ofende o
princípio da colegialidade a prolação de decisão monocrática pelo relator,
quando estiver em consonância com súmula ou jurisprudência dominante
desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.

2. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à
prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às regras estabelecidas no art. 33 do
Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas.

3. Fixada a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão e sendo primário
o agente, o regime semiaberto (o imediatamente mais grave segundo o
quantum da pena aplicada) é suficiente para o início do cumprimento da
pena reclusiva, em decorrência da quantidade e natureza de drogas
apreendidas (94,59 gramas de maconha e 42,59 gramas de cocaína).

4. Mostra-se, no caso, irrelevante a detração do período de prisão cautelar,
nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, pela presença de circunstâncias
judiciais desfavoráveis.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no REsp 1890483/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021.)

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 10 de fevereiro de 2022.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator