Informações do processo 2022/0026844-8

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl:

EMENTA

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO
DUPLAMENTE    CIRCUNSTANCIADO.    DOSIMETRIA.

ALEGAÇÃO DE CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE
PENA. INOCORRÊNCIA. AUMENTO ÚNICO DE 2/3.
ATENDIMENTO AO DISPOSTO NO ART. 68, PARÁGRAFO
ÚNICO, DO CP. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL.
REITERAÇÃO DE PEDIDO. QUESTÃO EXAMINADA
ANTERIORMENTE POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA NO HC 690.166/SP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.

1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção
judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores
apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios
empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo
flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios
concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita
via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte é no
sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que
o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do
Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que
sempre justifique a escolha da fração imposta.

3. No caso em análise, as instâncias ordinárias aplicaram, na terceira fase
da dosimetria, apenas o aumento referente à causa de aumento de pena do
§ 2º-A, I, do art. 157 do CP, majorando a reprimenda em 2/3, não
havendo que se falar em ofensa ao disposto no art. 68, parágrafo único, do
CP.

4. Evidenciado que o pedido de abrandamento do regime prisional
imposto ao paciente já foi anteriormente deduzido perante este Superior
Tribunal de Justiça, tendo sido apreciado nos autos do HC 690.166/SP,
resta configurada indevida reiteração de pedidos.

5. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan
Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de
Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 08 de março de 2022 (data do julgamento)

MINISTRO RIBEIRO DANTAS

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de
WASHINGTON JOSE VIEIRA DA SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 16 dias-multa, pela prática do delito
tipificado no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal (e-STJ, fls. 32-38).

Interposta apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da
defesa, para afastar a agravante da calamidade pública, sem reflexos, contudo, na pena final
fixada ao paciente. O aresto restou assim ementado:

“APELAÇÃO CRIMINAL - Roubo majorado consumado e adulteração de sinal
de veículo automotor - Autoria e materialidade delitiva perfeitamente
demonstradas - Prova robusta a admitir a condenação dos acusados -
Impossibilidade de absolvição - Penas readequadas, contudo sem modificação
no seu quantum - Agravante da calamidade pública afastada - Regime prisional
fixado com critério e corretamente - Recurso parcialmente provido." (e-STJ, fl.
15).

Neste habeas corpus, a defesa alega ofensa à Súmula 443/STJ, uma vez que “o
Juiz sentenciante exasperou a pena do Paciente com aumentos acima dos mínimos legais, como
se houvessem circunstâncias concretas que recomendassem tal medida. Esse aumento se deu
simplesmente em razão do número de causas de aumento e da gravidade destas, como se isso
fosse motivo suficiente para aplicação do aumento acima do mínimo." (e-STJ, fl. 5).

Aduz, ainda, ausência de fundamentação adequada para a imposição do regime
prisional mais gravoso, ressaltando que o referido regime foi indevidamente fixado com base
apenas na gravidade abstrata da conduta, em clara ofensa ao disposto nas Súmulas 440/STJ e
718/STF, especialmente por se tratar de réu primário e com bons antecedentes, cuja pena-base
restou fixada no mínimo legal, eis que favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

Requer, liminarmente e no mérito, que seja redimensionada a pena imposta ao
paciente, aplicando o aumento de 1/3 na terceira fase da dosimetria e estabelecendo o regime
semiaberto para o cumprimento da pena.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem (e-STJ, fls.
73-76).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,

julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se
necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão ora impugnado,
respectivamente:

[...] Impõe-se, nesses termos, a condenação dos réus.

Passo à dosimetria das penas.

No moldes dados pelo artigo 59 do Código Penal, fixo as penas base no mínimo
legal, para cada um dos réus e para cada um dos crimes, isto é, em 04 (quatro)
anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa para o roubo e em 03 (três) anos de
reclusão e 10 (dez) dias-multa para o crime do artigo 311 do Código Penal
praticado por Ronei, considerando que não há circunstâncias judiciais
desfavoráveis aos réus.

Está caracterizada a circunstância agravante do artigo 61, inciso II, j, do Código
Penal. De outro lado, os réus confessaram espontaneamente, em Juízo, a autoria
delitiva. No cotejo dessas circunstâncias, deixo de aumentar ou de diminuir suas
penas.

Por fim, quanto ao roubo, aplico as causas de aumento de pena previstas no
artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, e, na forma do
artigo 68 desse mesmo diploma legal, aumento as penas de cada um dos réus de
dois terços, obtendo 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis)
dias-multa.

As penas referentes aos crimes de roubo e de adulteração de sinal de veículo
automotor deverão ser somadas, na forma do artigo 69 do Código Penal, pois
decorrentes de delitos distintos, praticados mediante deferentes desígnios.

As penas finais de cada um dos réus, portanto, perfazem o total de 06 (seis) anos
e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa para o réu Washington
e de 09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa
para o réu Ronei.

Fixo o regime fechado para o início do cumprimento das penas privativas de
liberdade, pois aquele que ataca o patrimônio alheio, em concurso de agentes e
com o emprego de arma de fogo, além de praticar uma das mais graves
expressões da criminalidade atual, é perigoso e deve ser afastado do convívio
social. Neste sentido: RJDTACRIM, Vol. 17, Janeiro/Março 1993, Pág. 165,
Relator Juiz Di Rissio Barbosa. No mesmo sentido: RT 790/540." (e-STJ, fls.
35-37).

[...] Segundo apurado, a vítima Jonathan exerce a função de transportar e
entregar valores para a instituição financeira. No dia dos fatos, após retirar dois
envelopes contendo a quantia total de US$2.300,00, o ofendido se dirigiu até o
local indicado para realizar a primeira entrega, onde foi abordada pelos
denunciados, que se aproximaram em duas motocicletas. Washington portava
uma arma de fogo e anunciou o assalto, enquanto Ronei foi o responsável por
revistar e apoderar-se da quantia da vítima. Por fim, ambos deixaram o local em
seus veículos.

A vítima imediatamente acionou a polícia através do número 190. Ocorre que,
policiais militares em patrulhamento de rotina avistaram o momento em que
duas motocicletas avançaram o sinal vermelho de um semáforo e decidiram pela
abordagem. Em poder de Ronei foram localizados os envelopes subtraídos, com
a quantia de US$ 2.300,00, ambos com o logotipo do Banco Daycoval.

(...)

Em poder de Washington, nada de ilícito foi localizado. Entretanto, abaixo do
banco da motocicleta conduzida por tal denunciado, os policiais apreenderam

um revólver da marca Taurus, calibre 38, com numeração raspada, e seis
cartuchos íntegros, utilizado durante o assalto. Neste momento, foi irradiado o
roubo a transeunte e ambos os apelantes foram detidos ao distrito policial, e
presos em flagrante, após serem reconhecidos pela vítima, na Delegacia.

(...)

No mesmo sentido, o policial Ewerton asseverou que estava em patrulhamento
quando avistou duas motocicletas passarem em um sinal vermelho; foi dada
ordem de parada a seus condutores, que eram os dois acusados, os quais, em
resposta, tentaram empreender fuga; os réus foram perseguidos e detidos e, com
o réu Ronei, foram encontrados os envelopes com dólares que haviam sido
subtraídos da vítima Jonathan, ao passo que, sob o banco da motocicleta de
Washington, havia uma arma de fogo de calibre 38. Informou que, indagados,
os réus admitiram que haviam praticado o roubo e, na delegacia de polícia, tanto
os réus quanto a arma de fogo foram reconhecidos pela vítima. Por fim,
esclareceu que a motocicleta em que Ronei trafegava estava registrada em seu
nome e que a placa desse veículo havia sido adulterada com fita isolante.

(...)

Crime de roubo majorado consumado (cometido pelos acusados Washington e
Ronei)

Na primeira fase, as penas-base devem ser fixadas no mínimo legal, em 04
(quatro) anos de reclusão, bem como pagamento de 10 (dez) dias-multa, no
valor mínimo legal, nos termos do artigo 59 e 68, ambos do Código Penal, em
virtude das circunstâncias judiciais favoráveis dos acusados.

Na segunda fase da dosimetria, embora não se discuta que o delito ocorreu
durante o período de calamidade pública decretada em face da pandemia de
COVID-19, tal circunstância em nada contribuiu para a realização do delito,
razão pela qual a agravante prevista no artigo 61, II, “j" do Código Penal, deve
ser afastada.

Salienta-se que a caracterização da agravante relacionada a calamidade pública
implica que o agente tenha se aproveitado consciente e voluntariamente de
circunstância que implique maior gravidade do injusto, o que não se revela no
caso em análise.

Nesse sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:
(...)

Ainda na segunda etapa da dosimetria, no tocante a aplicação da atenuante da
confissão espontânea dos acusados, há impossibilidade jurídica, pois a pena
encontra-se, agora, no seu mínimo legal, a teor da Súmula 231 do C. Superior
Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir
à redução da pena abaixo do mínimo legal.".

Na terceira fase da dosimetria, reconhecidas duas causas de aumento de pena, 0
quais sejam o concurso de pessoas e o emprego de arma de fogo, majora-se a
reprimenda na fração de 2/3 (dois terços), totalizando, agora, em definitivo, 06
(seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, bem como pagamento de 16
(dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo.

(...)

As penas referentes aos crimes de roubo e de adulteração de sinal de veículo
automotor deverão ser somadas, na forma do artigo 69, do Código Penal, pois
decorrentes de delitos distintos, praticados mediante deferentes desígnios.

Dessa forma, as penas finais de cada um dos réus perfazem o total de 06 (seis)
anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa para o réu
Washington e de 09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 26 (vinte e seis)
dias-multa para o réu Ronei.

Fica mantido o regime inicial fechado, pois, no caso em tela, os apelantes, em
concurso, demonstraram maior periculosidade e ousadia ao rende a vítima,
mediante grave ameaça, exercida com o emprego de arma de fogo. (cf. TJSP,
Apelação nº 0001192-18.2011.8.26.0281, Des. Rel. Nelson Fonseca Júnior, j.
em 05.06.2014)." (e-STJ, fls. 17-33)." (e-STJ, fls. 17-30).

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais
acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade
e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos

de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por
exigirem revolvimento probatório.

No tocante à terceira fase da dosimetria, a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal e desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige
que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal,
quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração
imposta.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E
PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 68,
PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES
DO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PENA
REDIMENSIONADA. REGIME SEMIABERTO. CABIMENTO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O comando do parágrafo único do art. 68 do Código Penal ("No
concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte
especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.") confere ao
juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial,
a faculdade - e não o dever - de fazer incidir a que mais aumente a pena,
excluindo as demais.

2. Optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de causas
de aumento da parte especial, a escolha deverá ser devidamente
fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o
maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção
mais rigorosa. No caso, a sentença e o acórdão impugnado não declinaram
fundamentação concreta para justificar a incidência cumulativa das causas
de aumento sob análise, motivo pelo qual se deve excluir o aumento de 1/3
(um terço) pela majorante do concurso de pessoas, redimensionando as
penas.

3. Considerando a primariedade do Paciente e a pena imposta, mostra-se cabível
a fixação do regime inicial semiaberto, consoante o disposto no art. 33, §§ 2.º e
3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 611.257/SP, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 8/6/2021, DJe 21/6/2021,
grifou-se);

"DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO
CONCOMITANTE ENTRE O § 2°, INCISO II (CONCURSO DE AGENTES),
E O § 2°-A, INCISO I (EMPREGO DE ARMA DE FOGO), AMBOS DO
ART. 157 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
ADEQUADA. CONCURSO FORMAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. NÚMERO
DE CRIMES PRATICADOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira
Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a
impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que
implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em
que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício.

II - Pedido de reconhecimento da impossibilidade de aplicação
concomitante entre o § 2°, inciso II (concurso de agentes), e o § 2°-A, inciso
I (emprego de arma de fogo), ambos do art. 157 do Código Penal. A correta
interpretação do art. 68 do Código Penal não é a que a combativa defesa
pugna nesta impetração. A norma penal apontada permite a aplicação
cumulativa de causas de aumento de pena previstas na parte especial, desde
que o magistrado sentenciante fundamente a necessidade do emprego
cumulativo à reprimenda. Nesse sentido: STJ, HC n. 472.771/SC, Quinta

Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 13/12/2018; e STF,
AgR no ARE n. 896.843/MT, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes,
DJe de 23/09/2015; HC n. 110.960/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz
Fux, DJe de 24/09/2014.

III - Na hipótese em foco, observa-se que as instâncias ordinárias não
fundamentaram adequadamente o emprego cumulativo das majorantes
previstas no § 2°, inciso II, e no § 2°-A, inciso I, ambos do art. 157 do
Código Penal. Houve apenas remissão a gravidade do fato, a descrição das
causas de aumento de pena aplicadas e afirmação evidente de serem
circunstâncias distintas. Desta feita, deve ser afastada a incidência da
majorante prevista no inciso II do § 2° do art. 157 do Código Penal,
mantida a aplicação da causa de aumento de pena do inciso I do § 2°-A do
mesmo dispositivo legal.

IV - Ademais, "nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça,
o aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de
delitos perpetrados, dentro do intervalo legal de 1/6 a 1/2. Nesses termos,
aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3
infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais
infrações. I n casu, tratando-se de três infrações, deve incidir o aumento na
fração de 1/5" (HC n. 603.600/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe
de 14/09/2020).

V - Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de, tão somente,
redimensionar a pena do paciente em 9 (nove) anos, 8 (oito) meses, 17
(dezessete) dias de reclusão, mais o pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa,
mantidos os demais termos da condenação." (HC 620.677/SP, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 8/2/2021,
grifou-se).

Conforme se extrai dos autos, as instâncias ordinárias aplicaram, na terceira fase
da dosimetria, apenas o aumento referente à causa de aumento de pena do § 2º-A, I, do art. 157
do CP, majorando a reprimenda em 2/3, não havendo que se falar, portanto em ofensa ao
disposto no art. 68, parágrafo único, do CP.

No que concerne ao pleito de abrandamento do regime prisional imposto ao
paciente, em consulta à base de dados processuais desta Corte, verifica-se que este habeas
corpus traz pedido igual ao deduzido no HC 690.166/SP e se

Distribuição por prevenção do processo HC 690166 (2021/0276949-4) em 04/02/2022 às 15:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DESPACHO

Dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal, para análise e parecer.

Após, retornem-me conclusos.

Brasília, 07 de fevereiro de 2022.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator