Informações do processo 2022/0031194-5

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 08:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,
impetrado em favor de DOUGLAS DOS SANTOS RAIMUNDO , contra acórdão do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento ao apelo da defesa para afastar a
agravante prevista no art. art. 61, II, "j", do CP, reduzindo a pena do paciente para 5 anos de
reclusão, em regime fechado, mais o pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33,
caput , da Lei n. 11.343/2006.

Nesta Corte, a defesa alega que o paciente tem direito a redução da pena prevista no
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que não há prova de sua habitualidade delitiva.

Argumenta que foram utilizadas "condenações antigas e já depuradas (fls. 40/47).
Uma das condenações refere-se a posse ilegal de arma de fogo. Já o segundo processo se refere à
posse de entorpecentes para consumo pessoal, com declaração de extinção da pena em 2008,
incapaz de gerar maus antecedentes ou mesmo reincidência".

Destaca ainda que não é expressiva a quantidade de droga apreendida.

Requer, assim, a redução da pena, a readequação do regime prisional e o deferimento
da permuta legal do art. 44 do CP.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em
que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe
permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso
concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte,
ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes
Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

No caso, o Tribunal de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado sob
a seguinte motivação:

Neste mister, bem sopesados os elementos norteadoresdo artigo 42, da Lei nº
11.343/06, forçoso reconhecer que o réu Douglas dos SantosRaimundo ostenta sério
envolvimento criminal e maus antecedentes, conformecomprovado às fls. 46
(informação do trânsito em julgado) e fls. 123 (autos nº 0047694-36.2005.8.26.0050),

merecedor, pois, da pena-base fixada 1/6 acima do mínimo, tal como reconhecido
pelo Juízo de Origem, perfazendo em 05 anos e 10 meses de reclusão e 625 dias-
multa, no piso.

[...]

Por fim, as circunstâncias do caso concreto, aliada à multiplicidade de drogas
apreendidas e da quantidade (210,7g de "maconha",acondicionada em 53 porções, e
87,7g de "crack", acondicionada em 325 porções),indicam que o réu estaria
seriamente dedicado às atividades criminosas e, emespecial, ao tráfico de drogas,
razão pela qual era mesmo inaplicável o redutor do privilégio, não se perdendo de
vista que ele possui maus antecedentes.

Na sentença, consta:

Na derradeira fase, inviável a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei
nº 11.343/06, pela significativaquantidade e variedade de drogas apreendidas e
embaladas individualmente, o que remete o réu portador de maus antecedentes -, à
participação em organização criminosa articulada para a prática de tráfico de
entorpecentes. Penas definitivas fixadas em5 (cinco) anos e 10 (dez)meses de
reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, valorunitário
correspondente a 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, à
míngua de elementos que possibilitem a análise da capacidade financeira do réu que
permita valoraçãodiversa.

Como se verifica, de fato, o paciente não atende os requisitos legais para ser
beneficiado com o tráfico privilegiado, diante do registro anterior de condenação pelo delito de
posse de arma de fogo.

Vale anotar que a jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a
configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao
período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código
Penal do Sistema da Perpetuidade. Logo, sendo portador de maus antecedentes o réu, é incabível
a aplicação da redutora especial da Lei de Drogas.

A propósito:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANOTAÇÕES ATINGIDAS PELO
PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. MAUS ANTECEDENTES
CONFIGURADOS. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DOS
REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA APLICAÇÃO DA BENESSE (ART. 33, § 4º,
DA LEI N. 11.343/06). REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. LITERALIDADE
DO ART. 33, § 2º, B, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO
PENAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A
DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.

[...]

II - A condenação anterior existente, ainda que alcançada pelo período depurador de
cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não seja apta a caracterizar
a agravante da reincidência, configura maus antecedentes, consoante jurisprudência
deste Tribunal Superior, razão pela qual fica impedida a aplicação do redutor previsto
no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante da ausência do preenchimento dos requisitos
legais.

III - O v. acórdão impugnado manteve o afastamento da minorante, tendo em vista a
existência de registro de condenação anterior ostentado pelo réu. Desse modo, sendo
o paciente portador de maus antecedentes, não tem direito a aplicação do redutor
previsto na Lei de Drogas, pela falta do preenchimento de um dos seus pressupostos
legais.

[...]

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 605.372/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 13/10/2020, DJe 20/10/2020);

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL
PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 242,5G DE MACONHA E 12,70G DE CRACK.
DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM
JULGADO ATINGIDA PELO PRAZO DEPURADOR DE CINCO ANOS.
MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INCREMENTO DA PENA-BASE.
PRECEDENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "o tempo
transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não elimina essa circunstância
judicial desfavorável, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da
perpetuidade: ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), o
legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao
período depurador quinquenal" (HC 452.334/AC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, DJe 28/06/2018).

2. "[...] as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do
Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a
título de maus antecedentes." (AgRg no HC n. 471.346/MS, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

3. O Supremo Tribunal Federal, em Sessão de 18/08/2020 e quando da análise do RE
n. 593.818/SC, sob o rito de Repercussão Geral, cujo acórdão ainda está pendente de
publicação, firmou a tese n. 150: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus
antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I,
do Código Penal." 4. Na hipótese dos autos, deve ser restabelecida a avaliação
negativa dos antecedentes do Agravante e, por consequência, afastada a incidência da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois
"condenações transitadas em julgado, ainda que atingidas pelo período depurador
previsto no art. 64, inciso I, do CP, podem ser consideradas como maus antecedentes
e, no caso do crime de tráfico de drogas, também afastam a incidência da causa
especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no
HC 507.474/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 30/09/2019,
sem grifos no original).

5. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no REsp 1790225/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 08/09/2020, DJe 22/09/2020).

Por fim, embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 e não excedente a
8 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) recomenda a
imposição do regime fechado, como posto na sentença condenatória (e-STJ fl. 27).

Confira-se:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO

JUSTIFICADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...] 3. Embora o réu haja sido definitivamente condenado a reprimenda inferior a 8
anos de reclusão, certo é que possui maus antecedentes (tanto que a sua pena-base
ficou estabelecida acima do mínimo legal), circunstância concreta e idônea que
justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da
sanção imposta, ex vi do disposto no art. 33, § 3º, do CP.

[...] 5. Agravo regimental não provido."

(AgRg no HC 612.834/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 21/10/2020)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
SÚMULA 7/STJ. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE.
MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...] 5. Estabelecida a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, o regime
inicial fechado (previsto como o imediatamente mais grave) é o adequado para
prevenção e reprovação do delito, tendo em vista os maus antecedentes do acusado,
consoante as diretrizes do art. 33, § 2º, alíneas "a" e "b", do CP.

6. Mantida a condenação em patamar superior a 4 (quatro) anos, inviável a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

7. Agravo regimental não provido."

(AgRg no AgRg no AREsp 1713569/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020).

Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus, diante da ausência de
manifesta ilegalidade.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 08 de fevereiro de 2022.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator