A primeira audiência foi marcada para o dia 18/10/2019 e, após redesignada para
18/5/2020, não foi realizada.

A audiência seguinte, marcada para 20/10/2020, tampouco foi realizada, tendo em
vista a ausência dos defensores públicos, que não foram intimados regularmente. Na
mesma oportunidade, foi designada nova audiência para o dia 13 de novembro de
2020.

Na assentada realizada em 13/11/2020 foram ouvidas 3 testemunhas arroladas pela
acusação.

A audiência designada para o dia 6 de maio de 2021 não foi realizada em razão da
suspensão dos atos presenciais em decorrência da covid-19.

Não foi realizada a audiência de 16/9/2021, pois ausentes as testemunhas arroladas
pelo Ministério Público, o qual insistiu na oitiva de uma delas, requerendo a
condução coercitiva.

Extrai-se dos autos e do andamento eletrônico da ação penal, extraído do site do

Tribunal de origem, que, muito embora diversos atos tenham sido

DIOGO ROGER MINOSO DE PAULA opõe embargos de declaração
à decisão de fls. 126-131, de minha relatoria, em que concedi em parte a ordem de
habeas corpus, "a fim de reduzir a pena-base imposta ao paciente em relação ao
crime de tráfico de drogas para o mínimo legal e, por conseguinte: a) tornar a sua
reprimenda definitiva em 8 anos de reclusão e pagamento de 1.200 dias-multa, já
considerado o concurso material; b) fixar o regime inicial semiaberto".

A defesa aduz que o decisum de fls. 126-131 foi omisso , porque "não
observou o teor do parecer do Ministério Público Federal, que pugnou pelo
reconhecimento de ofício das ilegalidades apresentadas nos autos, para o fim de
anular a prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio do Paciente" (fl.
144).

Na sequência, afirma (fl. 145):

Fato inegável é que houve a invasão de domicílio e que a sua
consequência foi justamente essa ação penal. Assim, uma vez
verificada a ilicitude de provas colhidas tanto em fase de
investigação preliminar, ou seja, verificada a ofensa às garantias
do indivíduo como a inviolabilidade do domicílio, é necessário dar
cumprimento à ordem constitucional, e consequentemente
desentranhar provas ilícitas, já que os elementos probatórios foram
colhidos sob a ilegalidade de invasão de domicílio, uma vez que

não existiam fundadas razões para ir até a residência do Paciente e
dos demais corréus.

Requer, assim, o acolhimento dos embargos, com a atribuição de efeitos
infringentes ao julgado, a fim de que seja sanada a omissão apontada e, por
conseguinte, seja reconhecida "a ilegalidade da prova decorrente da entrada não
franqueada no domicílio do Paciente" (fl. 145).

Consoante o disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, a
oposição de embargos de declaração enseja, em síntese, o aprimoramento da
prestação jurisdicional, por meio da retificação do julgado que se apresenta omisso,
ambíguo, contraditório ou com erro material. São inadmissíveis, portanto, quando,
a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da
decisão embargada, objetivam, em essência, o rejulgamento do caso.

No caso, verifico, claramente, que houve indevida inovação recursal
nestes embargos de declaração . Isso porque, no habeas corpus, a defesa pleiteou,
tão somente: a) a redução da pena-base imposta em relação ao crime de tráfico de
drogas; b) a absolvição no tocante ao delito descrito no art. 35 da Lei n.
11.343/2006; c) a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de
Drogas.

Agora, nestes embargos de declaração, após o resultado do julgamento
lhe haver sido desfavorável, vem o recorrente afirmar, a pretexto de omissão no
decisum recorrido, que as provas que lastrearam a sua condenação seriam ilícitas
(tese de violação de domicílio), o que, evidentemente, impossibilita o
conhecimento deste recurso.

Por fim, esclareço à defesa que o parecer do Ministério Público Federal é
uma peça meramente opinativa e que, portanto, não vincula o entendimento
imparcial do julgador. O magistrado não está, em nenhuma hipótese, vinculado
ao parecer ministerial, de maneira que não está obrigado a acolher as teses nele
explicitadas, haja vista que seu convencimento decorre da análise livre das provas,

exposta de modo fundamentado (art. 93, IX, da CF), tal como ocorreu no caso. É o
chamado princípio do livre convencimento motivado.

Nesse sentido, menciono os seguintes julgados:

[...]

O parecer ministerial é peça opinativa, que não vincula o
entendimento imparcial do julgador. Toda a matéria suscitada na
impetração é devolvida à apreciação do Colegiado deste Tribunal,
via interposição de agravo regimental, desde que a defesa
interponha recurso no qual sejam infirmados todos os
fundamentos apresentados na decisão monocrática do relator. [...]
( AgRg no HC n. 606.277/BA , Rel. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca , 5ª T., DJe 17/12/2020).

[...]

PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
OBRIGATORIEDADE DE ACOLHIMENTO. INEXISTÊNCIA.
CARÁTER OPINATIVO DA MANIFESTAÇÃO
MINISTERIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
INEXISTENTE.

1. A manifestação do Ministério Público constitui peça opinativa,
sem qualquer carga vinculativa, motivo pelo qual não há falar em
obrigatoriedade de acolhimento do parecer ministerial.

[...]

( AgRg no HC n. 319.631/MS , Rel. Ministro Leopoldo de
Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), 5ª T.,
DJe 25/8/2015).

À vista do exposto, não conheço dos embargos de declaração opostos
às fls. 144-146.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 23 de maio de 2022.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DIOGO ROGER MINOSO DE PAULA alega ser vítima de coação
ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado
do Paraná , que negou provimento à Apelação Criminal n. 0000594-
90.2019.8.16.0013.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 anos e 8
meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática dos crimes
de tráfico de drogas e de associação para o narcotráfico.

A defesa pleiteia, por meio deste writ: a) a redução da pena-base imposta
em relação ao crime de tráfico de drogas; b) a absolvição no tocante ao delito
descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006; c) a incidência da minorante prevista no
art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Não houve pedido de liminar e, diante da suficiente instrução dos autos,
foi dispensada a solicitação de informações à autoridade apontada como coatora.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da
impetração, com a concessão de habeas corpus, de ofício, "para anular a prova

decorrente do ingresso desautorizado no domicílio do Paciente" (fl. 124).

No que tange à pretendida redução da pena-base, cumpre salientar que a
fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais
previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do
Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos
remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que,
então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente,
visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante,
dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as
singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico,
guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as
quais não se deve furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade;
antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e
consequências do crime; comportamento da vítima.

No caso, a Corte de origem considerou devida a fixação da pena-base
acima do mínimo legal (em 6 anos e 8 meses de reclusão), sob o argumento de que
"os acusados DIOGO e MARCOS, foram arrestados 56 (cinquenta e seis) unidades
de ecstasy, pesando 17g (dezessete gramas) e 12 (doze) unidades de LSD. Desta
maneira, constatada a apreensão de exorbitante quantidade e variedade de droga,
afigura-se prudente elevar a pena-base, como o fez a digna Juíza de Direito a quo"
(fl. 86).

Certo é que, segundo o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "O
Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no
art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente".

No entanto, embora a quantidade e a diversidade de drogas apreendidas
constituam, de fato, circunstâncias preponderantes a serem consideradas na
dosimetria da pena, considero que a quantidade de substâncias apreendidas em
poder do paciente - 17 g de ecstasy e 12 unidades de LSD - não foi
excessivamente elevada, de maneira que se mostra manifestamente
desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para
justificar a exasperação da pena-base.

Considero, na verdade, que a apreensão de certa quantidade de drogas,
em contexto como o dos autos, é inerente ao próprio crime previsto no art. 33,
caput , da Lei n. 11.343/2006, até porque, em regra, o delito em questão exige, para
fins de comprovação da sua materialidade, a apreensão de droga e a realização de
laudo toxicológico definitivo, conforme entendimento, aliás, externado pela
Terceira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ
(Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 9/11/2016).

Diante de tais considerações, deve a ordem ser concedida, a fim de
reduzir a pena-base do réu para o mínimo legalmente previsto (5 anos de reclusão e
500 dias-multa), haja vista a favorabilidade de todas as demais circunstâncias
judiciais.

No que tange à pretendida absolvição do paciente em relação ao delito de
associação para o tráfico de drogas, faço lembrar que, considerando a expressão
utilizada pelo legislador, de que a associação entre duas ou mais pessoas seja para
o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts.
33, caput e § 1º, e 34, da Lei de Drogas, a jurisprudência deste Superior Tribunal
firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art.
35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e
da permanência da associação criminosa, conforme, aliás, já expressei no HC n.
220.231/RJ , julgado em 5/4/2016 (DJe 18/4/2016).

Assim, para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de
Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso
porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a
prática do crime de tráfico de drogas.

No caso, as instâncias de origem - dentro do seu livre convencimento
motivado - apontaram elementos concretos, constantes dos autos, que
efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a
configuração de crime autônomo. Para tanto, salientou o Tribunal de origem o
seguinte (fl. 83):

No caso sob avaliação, esse elo estável e permanente entre os
apelantes DIOGO e MARCOS ficou satisfatoriamente tracejado.
Com efeito, do conjunto probatório se extrai que os réus
coabitavam na residência em que as substâncias entorpecentes
foram localizadas [03 (três) invólucros de ‘haxixe’, totalizando 10
g (dez gramas), 56 (cinquenta e seis) unidades de ecstasy, pesando
17 g (dezessete gramas), 12 (doze) unidades de ‘LSD’ e 01 (um)
invólucro da substância conhecida como ‘MDMA’, totalizando 03
(três) gramas], local onde foram encontradas, ainda, no quarto de
cada acusado, uma balança de precisão e idênticas embalagens
para acondicionamento de drogas.

Além disso, foram apreendidos, naquela casa, um caderno
contendo anotações sobre o controle da venda de narcóticos e
diversas notas de dinheiro, num total de R$ 1.092,00 (mil e
noventa e dois reais).

Some-se isso ao fato de que os milicianos foram contundentes ao
relatar que havia intenso fluxo de carros em frente à morada de
DIOGO e MARCOS e que os veículos, ao avistarem a viatura
policial, faziam a volta e saíam da região, panorama que indica
que a residência era ponto conhecido de comercialização de
drogas Vale dizer, restou corroborado nos autos que os
denunciados, residentes da mesma casa, possuíam vínculo estável
e permanente para a mercancia de entorpecentes, uma vez que
pouco crível que algum deles não soubesse da atividade ilícita
desenvolvida pelo outro no interior daquele logradouro.

Assim, deve ser mantida inalterada a condenação do réu em relação ao
delito de associação para o narcotráfico.

Esclareço, ademais, que qualquer outra solução que não a adotada pelas
instâncias ordinárias implicaria o revolvimento do material fático-probatório
amealhado aos autos, providência, consoante cediço, vedada na via estreita do

habeas corpus. Nesse sentido, menciono, mutatis mutandis:

[...]

1. O acórdão recorrido concluiu pela consistência do conjunto
probatório para amparar a condenação, bem como pela
comprovação da estabilidade e permanência para o delito de
associação para o tráfico, para se chegar à conclusão diversa, seria
necessário o reexame de todo o conjunto

fático-probatório, o que é vedado em recurso especial, tendo em
vista o óbice da Súmula 7/STJ.

[...]

( AgRg no AREsp n. 1.593.941/TO , Rel. Ministro Nefi Cordeiro ,
6ª T., DJe 29/9/2020).

Porque mantida a condenação do paciente pela prática do crime de
associação para o tráfico de drogas, não há como reconhecer a incidência da causa
especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu
favor, tal como bem decidiram as instâncias ordinárias (fl. 103).

Com efeito, a Terceira Seção deste Superior Tribunal possui o
entendimento de que é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da
pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado
também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por restar
evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em
organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do
narcotráfico.

Exemplificativamente: HC n. 371.353/PI , Rel. Ministra Maria Thereza
de Assis Moura, 6ª T., DJe 16/12/2016; HC n. 422.709/SP , Rel. Ministro Ribeiro
Dantas, 5ª T., DJe 19/12/2017.

Em razão da modificação efetivada na pena-base do paciente, fica a sua
reprimenda definitivamente estabelecida em 8 anos de reclusão e pagamento de
1.200 dias-multa (5 anos de reclusão e 500 dias-multa para o crime de tráfico de

drogas, e 3 anos de reclusão e 700 dias-multa para o delito de associação para o
narcotráfico).

Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser
feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi
condenado à reprimenda de 8 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao
tempo do delito, possuidor de bons antecedentes e teve a pena-base de ambos os
crimes estabelecida no mínimo legalmente previsto, deve ser fixado o regime
inicial semiaberto , nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo
em parte a ordem , a fim de reduzir a pena-base imposta ao paciente em relação ao
crime de tráfico de drogas para o mínimo legal e, por conseguinte: a) tornar a sua
reprimenda definitiva em 8 anos de reclusão e pagamento de 1.200 dias-multa, já
considerado o concurso material; b) fixar o regime inicial semiaberto.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 16 de maio de 2022.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relator

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição por prevenção do processo HC 575474 (2020/0093492-1) em 08/02/2022 às 08:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DESPACHO

Encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para
manifestação.

Em seguida, voltem conclusos.

Brasília (DF), 08 de fevereiro de 2022.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Relator