Informações do processo 2022/0031204-5

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de JEFERSON

RICARDO KESSELER em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de

Santa Catarina (Apelação Criminal n. 5014518-34.2021.8.24.0064).

O paciente foi condenado às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial

semiaberto e de 583 dias-multa, fixadas no valor de 1/30 do salário-mínimo mensal, pela prática do crime
descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Interposto apelo defensivo, foi negado provimento ao recurso (fls. 35-51).

Nas razões do presente writ, a defesa alega indevido constrangimento pois as provas em que

se fundou a condenação foram obtidas por meio de violação do domicílio do paciente (fls. 7-19).

Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei
n. 11.343/2006 (fls. 19-33).

Requer, liminarmente e no mérito, a nulidade das provas decorrentes da violação do
domicílio e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

O pedido de liminar foi indeferido (63-64).

As informações foram prestadas às fls. 68-100.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (fls. 104-112).

É o relatório. Decido.

Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou

ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ
considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal.

Na hipótese, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a
atuação ex officio.

Não há falar em ilicitude da prova colhida com base em ingresso forçado de policiais no
domicílio do acusado.

Isso porque, segundo o acórdão, houve justa causa e controle judicial posterior do ato, pois
as provas colhidas na fase preliminar de inquérito foram repetidas e validadas em juízo com base no
contexto fático-jurídico exposto na denúncia, levando, inclusive, à prisão preventiva do acusado.

Confira-se excerto do acórdão (fls. 40-41, destaquei):

No caso dos autos, os elementos informativos e as provas coligidas demonstram que estava
presente circunstância excepcional, pois existiam firmes indicativos do cometimento do crime de
tráfico de drogas a autorizar a ação, cuja eficácia poderia ser prejudicada com o passar do tempo.

Diante da tese defensiva, o Magistrado a quo afastou a lesão ao princípio da inviolabilidade de
domicílio:

Da preliminar de nulidade da prisão em flagrante e das provas por ofensa ao princípio
de inviolabilidade de domicílio

Arguiu a defesa de Jeferson Ricardo Kesseler, em preliminar, a nulidade da prisão em
flagrante e das provas daí obtidas, uma vez que os policiais ingressaram na residência do
acusado sem autorização ou mandado judicial, ferindo o princípio constitucional da
inviolabilidade domiciliar.

A teor do que dispõe o art. 5º, XI, da Constituição Federal, é sabido que, verificado o
estado de flagrância delitiva, é legítimo às autoridades policiais o ingresso em domicílio
alheio, ainda que inexista mandado de busca e apreensão.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no
julgamento do RE 603616, sedimentou a tese de que ‘a entrada forçada em domicílio sem
mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas
razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação
de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade, e de nulidade dos atos praticados.’ (STF, RE 603616, Rel. Min. Gilmar Men-des,
j. 5-11-2015).

No caso em tela, a conduta criminosa praticada de armazenar grande quantidade
de droga dentro de residência (33kg de maconha depositados dentro do quarto) é crime
permanente e, por conseguinte, evidenciado está o estado de flagrância .

Portanto, embora inicialmente sem autorização judicial, o acesso dos agentes policiais
foi justificado pela flagrância permanente do crime praticado, o que afasta a preliminar
arguida.

Logo, afasto a preliminar de nulidade da prisão em flagrante aventada (Evento 67,
SENT1, autos originários).

Ademais, conforme será analisado de forma mais aprofundada no mérito da demanda, de
acordo com os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu , o ingresso na
residência teria sido precedido de informações no sentido de que naquele lugar estava sendo
guardava vultosa quantidade de entorpecentes.

Em razão disso, os agentes públicos se deslocaram ao local apontado e, chegando aos
fundos da residência, visualizaram as drogas dentro do quarto. Tal circunstância, sem dúvidas,
justificou o acesso à moradia, onde encontraram 67 (sessenta e sete) porções de maconha,
embaladas em plástico, totalizando a quantia aproximada de 33kg (trinta e três quilogramas).

Dessa forma, ausente mácula que autorize o reconhecimento da ilegalidade das provas ou a
anulação do processo, afasta-se a preliminar.

Constatou-se, portanto, que, a partir de denúncia anônima, as autoridades policiais

dirigiram-se ao local e, ao chegarem aos fundos da residência, avistaram drogas no interior do
quarto e, ao adentrarem no imóvel, encontraram quantidade expressiva de entorpecentes e material
utilizado no comércio de drogas . Esses motivos configuram exigência capitulada no art. 204, § 1º, do
CPP, a saber, a demonstração de fundadas razões para a busca domiciliar, não subsistindo os argumentos
de ilegalidade da prova ou de desrespeito ao direito à inviolabilidade de domicílio.

Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência do STJ de que “o ingresso
regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para
sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a
possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático
anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência – cuja
urgência em sua cessação demande ação imediata – é que se mostra possível sacrificar o direito à
inviolabilidade do domicílio" (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz,
DJe de 15/3/2021).

Ainda, a orientação acima atende aos pressupostos estabelecidos no Tema n. 280, submetido
pelo STF ao regime de repercussão geral no RE n. 603.616/RO, em que ficou definido que "a entrada
forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em
fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, relator Ministro Gilmar
Mendes, DJe de 8/10/2010).

Assim, realizado o controle judicial do ato, ainda que posteriormente, não há falar, de plano,
em ilicitude das provas produzidas.

Ademais, o momento processual da ação penal originária – julgada a apelação criminal –
inviabiliza a análise da tese defensiva em toda a sua extensão, visto que há nítida necessidade de dilação
probatória, situação não permitida no rito especial do habeas corpus.

Nesse sentido, os seguintes precedentes do STJ: HC n. 431.708/MS, relator Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, DJe de 30/5/2018; AgRg no HC n. 681.870/SP, relator Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20/9/2021; e AgRg no RHC n. 146.915/RJ, relator Ministro Olindo
Menezes, Desembargador Convocado do TRF1, Sexta Turma, DJe de 31/8/2021.

A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema
trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios
previstos abstratamente pelo legislador.

Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre

convencimento do juiz, passível de revisão por esta Corte somente nos casos de notória ilegalidade, para
resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg no
AREsp n. 1.843.362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021; HC n.
405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n.
524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020)

A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também
conhecida como tráfico privilegiado, foi criada para beneficiar aquele que ainda não se encontra
mergulhado nessa atividade ilícita . Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa
(provocada pela exasperação da pena-base fundada no art. 42 da Lei n. 11.343/2006), favorecendo o
traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso.

Seu reconhecimento exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos
expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes,
não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. Referidas condições devem
ser cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício.

Destaque-se que “a apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de
tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal" (AgRg no HC n. 577.528/RS, relator Ministro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020); por esse motivo, não podem ser considerados elementos
suficientes para se concluir pelo exercício da traficância habitual.

Na análise da condenação imposta ao paciente, verifica-se que o Tribunal de origem
justificou o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
não apenas em razão da quantidade de droga apreendida (33kg de maconha ), mas também em razão da
apreensão de apetrechos relacionados à traficância, motivo pelo qual há outros elementos que evidenciam
a dedicação do agente à atividade criminosa. Confira-se trecho do acórdão de apelação (fl. 47, destaquei):

In casu, além da vultosa quantidade de drogas encontrada na residência do apelante (mais de
33 quilogramas de maconha), também foram apreendidas balanças de precisão e há informações de
que ele possuía envolvimento anterior no mundo do crime - como relataram os policiais militares.
Tais elementos demonstram, de modo inequívoco, a habitualidade delitiva.

Aplicando as balizas indicadas no julgamento da Terceira Seção ao caso concreto e
verificando que não houve demonstração do preenchimento dos requisitos legalmente fixados para a
concessão do benefício do tráfico privilegiado, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado no presente
writ.

Portanto, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a

atuação ex officio.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente
habeas corpus .

Publique-se. Intimem-se.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.

Brasília, 26 de abril de 2022.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição por prevenção do processo HC 702531 (2021/0344365-1) em 08/02/2022 às 08:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de JEFERSON
RICARDO KESSELER em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de
Santa Catarina (Apelação Criminal n. 5014518-34.2021.8.24.0064).

O paciente foi condenado às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial
semiaberto e de 583 dias-multa, fixadas no valor de 1/30 do salário-mínimo mensal, pela prática do crime
descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Interposto apelo defensivo, foi negado provimento ao recurso (fls. 35-51).

Nas razões do presente writ, a defesa alega indevido constrangimento
em razão da violação do domicílio do paciente (fls. 7-19).

Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei
n. 11.343/2006 (fls. 19-33).

Requer, liminarmente e no mérito, a nulidade das provas decorrentes da violação do
domicílio e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

É o relatório. Decido.

Em juízo de cognição sumária, verifica-se que inexiste flagrante ilegalidade que justifique o
deferimento do pleito liminar.

Considerando que o pedido confunde-se com o próprio mérito da impetração, a análise mais

aprofundada da matéria ocorrerá por ocasião do julgamento definitivo.

Assim, não obstante as razões apresentadas pela defesa, é imprescindível detida aferição dos
elementos de convicção constantes dos autos para verificar a existência do constrangimento ilegal
alegado.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar .

Solicitem-se ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau informações – sobretudo
acerca do andamento atualizado do processo e de eventual alteração na situação prisional do paciente –,
que deverão ser prestadas preferencialmente pela Central do Processo Eletrônico e com senha de acesso
para consulta aos autos.

Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 09 de fevereiro de 2022.

MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator