Informações do processo 2022/0031320-8

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição por prevenção do processo HC 683146 (2021/0237022-8) em 08/02/2022 às 09:45
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio no qual se busca a
fixação do regime inicial semiaberto ao paciente.

Acontece que o tema foi anteriormente submetido à apreciação desta Corte no
HC n. 683146/SP, impetrado contra acórdão proferido pelo Tribunal a quo na Apelação
n. 3003284-56.2013.8.26.0568, ora impugnado.

Confira-se, a propósito, a fundamentação apresentada por este Tribunal:

"Conforme relatado, busca-se, na presente
impetração, a fixação de regime prisional menos gravoso
para cumprimento da pena imposta ao paciente.

O Juízo de primeiro aplicou a pena e fixou o regime
prisional sob a seguinte fundamentação:

"[...]

Considerando que além de o réu ter admitido que trocou
carícias com a ofendida, que a ajudou a se despir, bem como
começou a tirar a própria calça, a autoria delitiva também foi
confirmada pelas declarações da vítima, que narrou com
riqueza de detalhes como foi constrangida pelo réu, mediante
ameaçava e agressão física, a praticar com ele sexo oral e anal,
coadunando-se os relatos da ofendida com os testemunhos
acima referidos.

Mesmo que o réu tivesse alegado que a vítima consentiu com
as práticas sexuais por ela narradas, tal versão não é
convincente, uma vez que se a ofendida tivesse aquiescido aos
atos sexuais havidos, ela certamente não estaria nervosa,
chorando, com o rosto com sinais de vermelhidão no olho,
característica da agressão relatada, e nem pediria socorro às
testemunhas que passavam de moto pelo local dos fatos, que
era ermo, escuro e propício à prática de relações sexuais
clandestinas.

[...]

Provados, pois, os fatos articulados na denúncia, passo à
fixação da pena.

As circunstâncias do artigo 59, do Código Penal são favoráveis
ao acusado, que é primário, e não ostenta antecedentes
criminais (fls. 70), motivo pelo qual fixo a pena-base no mínimo
legal, qual seja, seis anos de reclusão, e que torno definitiva,

dada a ausência de outras modificadoras.

Em virtude do delito praticado pelo réu ser tido como crime
hediondo, nos termos do artigo 1o, VI, da Lei 8.072/90, e por
força do disposto no artigo 2o, § 1º, da mesma lei supra
mencionada, deverá a pena ser cumprida em regime fechado"
(fls. 39/40).

O Tribunal de Justiça negou provimento ao apelo
defensivo, nos termos assim dispostos:

"[...]

Na primeira etapa, o Juízo a quo fixou a pena no mínimo legal,
ou seja, em 06 anos de reclusão, em razão da ausência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis; a pena foi mantida
inalterada nas etapas seguintes à mingua de causas
modificadoras.

O regime inicial fechado para início do cumprimento da pena
deve ser mantido, pois é o único adequado ao caso concreto,
tendo em vista o quantum da reprimenda imposta e as
circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2°, alínea a, e §
3°, do Código Penal" (fl. 18).

Sobre o regime prisional, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o
HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90,
com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07,
afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial
fechado para os condenados por crimes hediondos e
equiparados. Assim, o regime prisional, nesses casos,
deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33,
§§ 2º e 3º e art. 59, ambos do CP.

Por outro lado, firmou-se neste Tribunal a
orientação de que é necessária a apresentação de
motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso,
fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal ou em outra situação que demonstre efetivamente
um plus na gravidade do delito. Nesse sentido, foi
elaborado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, e os
enunciados ns. 718 e 719 da Súmula do col. Supremo
Tribunal Federal, in verbis:

Súmula 440/STJ: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é
vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do
que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas
na gravidade abstrata do delito."

Súmula 718/STF: "A opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a
pena aplicada."

Súmula 719/STF: "A imposição do regime de cumprimento mais
severo do que a pena aplicada permitir exige motivação
idônea."

Na hipótese dos autos, entretanto, apesar de as
instâncias ordinárias terem feito referência ao caráter
hediondo do crime praticado pelo paciente, não evidencio a
existência de ilegalidade na fixação do regime prisional
mais gravoso.

Isso porque, embora o total da pena aplicada – 6
anos de reclusão – permita, em tese, a fixação de regime

mais brando, a gravidade concreta do delito evidenciada
pelo modus operandi da conduta criminosa, em que o
agente empregou violência física desproporcional,
desferindo tapas no rosto e apertão no pescoço da vítima,
justifica a fixação do regime fechado, exatamente nos
termos do que dispõe o art. 33, § 2º, b e § 3º, do Código
Penal.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta
Corte:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTUPRO. DOSIMETRIA DA
PENA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE AUMENTO.
DESPROPORCIONALIDADE. REGIME INICIAL.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE
DE ABRANDAMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a
Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da
utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a
restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível
de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a
possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de
flagrante ilegalidade.

2. No tocante à dosimetria da pena, sabe-se que a sua revisão,
na via do habeas corpus, é possível somente em situações
excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder
reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos
circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC 304.083/PR, Rel.
Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).

3. Não há um critério absoluto para calcular a fração de
aumento da pena-base em razão da presença de circunstância
judicial desabonadora. Por ordinário, adota-se a fração de um
sexto para cada circunstância judicial desfavorável, embora tal
procedimento não se converta em dever ao magistrado ou em
direito do condenado, sendo, outrossim, tão somente uma baliza
para orientar o juiz, nos limites do exercício da
discricionariedade motivada.

4. Neste caso, não obstante a indicação de apenas um vetor
negativo (culpabilidade), observam-se peculiaridades que
demonstram a necessidade de maior repressão à conduta,
considerando que as ações perpetradas desbordaram em muito
daquilo que ordinariamente se espera em crimes como os aqui
narrados. Por outro lado, o acréscimo aplicado pelo Tribunal de
origem mostra-se excessivo, de modo que adoto a fração de 1/3
para elevar a pena na primeira etapa do cálculo.

5. Embora a pena imposta não seja superior a oito anos, a
existência de circunstância judicial negativa indica a
gravidade concreta da conduta e autoriza a fixação de
regime inicial mais gravoso.

6. Ordem concedida de ofício, para redimensionar a pena nos
termos do voto, mantido o regime inicial fechado.

(HC 532.705/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, jDJe 28/02/2020).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
NÃO CABIMENTO. ESTUPRO. DOSIMETRIA. PENA
APLICADA SUPERIOR À 4 (QUATRO) E NÃO EXCEDENTE À
8 (OITO) ANOS. REGIME PRISIONAL FECHADO.
GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO A ENSEJAR A
NECESSIDADE DO REGIME MAIS GRAVOSO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento
firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou
orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas
corpus em substituição ao recurso adequado, situação que
implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a
gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da
ordem de ofício.

II - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena,

cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal
Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n.
8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo
mais possível, portanto, a fixação de regime prisional
inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo.
Dessa forma, para o estabelecimento de regime de
cumprimento de pena mais gravoso, é necessária
fundamentação específica, com base em elementos concretos
extraídos dos autos.

III - No presente caso, o regime adequado à hipótese é o
inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, uma
vez que, a despeito do montante final da pena autorizar o
regime semiaberto, depreende-se do acórdão objurgado
que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do
regime mais gravoso, vale dizer, "as circunstâncias do
caso, em especial o emprego de violência física e de
ameaças com emprego de uma espada,evidenciam a
gravidade concreta da conduta, de modo que a manutenção
do regime fechado é medida que se impõe." Precedentes.

Habeas corpus não conhecido.

(HC 473.907/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, DJe 12/11/2018).

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-
A). DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE
PENA. PENA-BASE NO MÍNIMO. MODO PRISIONAL MAIS
SEVERO FUNDAMENTADO NA GRAVIDADE CONCRETA.
PRÁTICA DO DELITO EM FACE DE VÍTIMA DE 3 ANOS DE
IDADE. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A jurisprudência desta Corte superior admite a fixação do
regime inicial mais gravoso, qual seja, o fechado, com
fundamento na gravidade concreta do delito, ainda que a
reprimenda final seja superior a 4 anos e inferior a 8 anos
de reclusão.

2. Não obstante o ilícito previsto no art. 217-A do Código Penal
só seja caracterizado quando praticado contra vítimas menores
de 14 anos, o fato de a vítima possuir apenas 3 anos de idade
demonstra a maior reprovabilidade da conduta, justificando a
escolha do modo prisional mais severo.

3. Habeas Corpus denegado.

(HC 453.585/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, DJe 21/11/2018).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REGIME FECHADO.
POSSIBILIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO COM
BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento
firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o
conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso previsto
para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido
formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se
conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual
coação ilegal.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, quanto à
fixação do regime prisional, firmou-se no sentido de que é
necessária a apresentação de motivação concreta, fundada nas
circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na
primariedade do acusado e na gravidade concreta do delito,
evidenciada esta última por um modus operandi que desborde
dos elementos normais do tipo penal violado.

3. No caso, embora o paciente seja primário, condenado à
pena privativa de liberdade superior a 4 e não excedente a 8
anos, o regime mais gravoso foi estabelecido mediante
fundamentação concreta - os réus demonstraram maior
periculosidade ao abordarem a vítima no local onde
realizavam tratamento ambulatorial ("CAPS") e a
conduziram, sob grave ameaça, até a casa de um deles para
a prática de conjunção carnal.

[...]

5. Habeas corpus não conhecido.

(HC 415.160/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 04/12/2017)"

Cuida-se, portanto, de indevida reiteração de pedido.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do

Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimações necessárias.

Brasília, 09 de fevereiro de 2022.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator