Informações do processo 2022/0031476-1

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de
FRANCISCO LEANDRO PAULINO DE LIMA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, proferido no julgamento da Apelação Criminal nº 0002310-
24.2017.8.26.0538.

Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeiro grau às penas de
doze (12) anos e vinte e quatro (24) dias de reclusão e oitocentos e vinte e nove (829)
dias-multa, no valor unitário mínimo, em regime inicial fechado, como incurso no art. 33,
"caput", da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas) e art. 16, "caput", da Lei nº
10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo de uso proibido), na forma do art. 69 do
Código Penal, conforme sentença de fls. 12/24.

Irresignada, a defesa apelou perante o Tribunal de origem, que deu parcial
provimento ao recurso para reduzir as penas concernentes ao tráfico ilícito a sete (7)
anos de reclusão e setecentos (700) dias-multa, mantendo-se o regime fechado para
início da expiação e, no que tange ao delito tipificado no Estatuto do Desarmamento,
desclassificar a conduta praticada para a do artigo 12, "caput", da Lei nº 10.826/03,
estabelecendo-se as penas em um (1) ano, três (3) meses e dezoito (18) dias de de
detenção e treze (13) dias-multa, esta a ser cumprida em regime inicial semiaberto, em
acórdão assim resumido:

Ementa: 1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de
entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo. Provimento
parcial do recurso defensivo.

2-) Preliminares de nulidade do processo rejeitadas.
Inexistido prejuízo à defesa, não há impossibilidade do
Julgador começar a inquirir e, depois, permitir as
reperguntas, mesmo porque, não havendo irresignação no

momento certo, há preclusão consumativa. Cerceamento
de defesa não configurado. Desnecessidade de
instauração de exame de dependência toxicológica que
fica sujeita à discricionariedade judicial, em cada caso
concreto, mesmo porque não serve para verificar possível
uso de drogas e, sim, dependência/vício e possível
mudança de entendimento e comportamento em razão
dele. Precedentes. Inexistência de violação a preceitos
legais ou constitucionais.

3-) Mérito. Materialidade delitiva e autoria estão
comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos
autos.

4-) De rigor a desclassificação da conduta do art. 16
"caput" da Lei nº 10.826/03 para a rubrica do art. 12 "caput"
da mesma lei, já que a arma de fogo apreendida (pistola de
calibre nominal .380, fls. 137) é de uso permitido, conforme
dispõe o artigo 17, inciso I, do Decreto 3.665/00 (R-105),
vigente à época, e não de uso restrito.

5-) Dosimetria. As penas devem ser
redimensionadas.

5.1-) Quanto ao delito do Estatuto do
desarmamento: Na primeira fase, a pena-base remanesce
fixada 1/5 acima do mínimo legal pelos maus
antecedentes. Em segunda etapa, a agravante da
reincidência não se compensou pela atenuante da
confissão, exasperou-se em 1/12, em consonância ao art.
67 do Código Penal. Na terceira fase, inexistiam causas de
diminuição ou de aumento, tendo-se, ao final, um (1) ano,
três (3)meses e dezoito (18) dias de de detenção e treze
(13) dias-multa.

5.2-) No que se refere ao crime de tráfico: Na
primeira fase, afastada a circunstância judicial desfavorável
relativa a quantidade de droga apreendida na ocasião(30,2
gramas de "maconha"), a pena-base remanesce fixada 1/5
acima do piso pelos maus antecedentes. Em segunda
etapa, houve acréscimo de 1/6 em razão da agravante da
reincidência. Na terceira fase, não incidiu a causa de
diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pela
recidiva e porque as circunstâncias do caso concreto
denotam a dedicação à atividade criminosa. Total: sete (7)
anos de reclusão e setecentos (700) dias-multa, no piso.

6-) Regime inicial fechado para o resgate da pena
de reclusão e intermediário para a pena de detenção, pela
reincidência em crime doloso e personalidade voltada para
a prática delitiva, com isso busca-se sua recuperação,
prevenção criminal e reinserção na sociedade.

7-) Incabível a substituição das penas corporais por
restritivas de direito.

8-) Manutenção da prisão do recorrente.. (fl. 63)

No presente mandamus, pretende o impetrante, em sede liminar e no mérito, a
concessão da ordem para "redução da pena aplicada ao paciente, e a desclassificação
para o crime de porte para consumo " (fl. 4), previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Medida liminar indeferida conforme decisão de fls. 50/52.

Parecer ministerial de fls. 57/60 pelo não conhecimento do habeas corpus.

É o relatório.

Decido.

Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não
deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal –
STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as
alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de
eventual constrangimento ilegal.

Preliminarmente, é certa a inadmissibilidade do enfrentamento da tese de
absolvição do paciente pelo delito de tráfico ou mesmo a desclassificação da conduta
para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ante a necessária incursão
fático-probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus.

Nesse sentido:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE
DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXASPERAÇÃO DA
PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO
ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR.
FUNDAMENTO VÁLIDO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA
ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal
pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas
corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a
hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração,
salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a
concessão da ordem, de ofício.

2. A pretensão de absolvição pelo delito de tráfico
de drogas não pode ser apreciada por esta Corte Superior
de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar
o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos
autos.

3. A individualização da pena é uma atividade em
que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente
cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar
discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável
ao caso concreto, após o exame percuciente dos
elementos do delito, e em decisão motivada.

Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta
ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes
Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria
da pena.

4. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em
10 meses de reclusão com fundamento nos maus

antecedentes do paciente, diante do registro de
condenação definitiva anterior por tráfico de entorpecentes,
o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as
penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a
15 anos) e a preponderância de circunstância do art. 42 da
Lei de Drogas.

5. Habeas corpus não conhecido" (HC 447.501/SP,
Rel. Ministro RIBERIO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe
2/10/2018).

Noutro vértice, a pena-base foi aumentada de forma fundamentada, em 1/5 em
razão dos antecedentes criminais do paciente, nos termos do art. 59 do Código Penal,
conforme se verifica dos excertos do aresto hostilizado a seguir transcritos:

"- Quanto ao delito de tráfico:

Na primeira fase, a pena-base foi fixada 2/5 acima
do mínimo legal em razão da "grande quantidade de droga
apreendida" e pelos maus antecedentes (fls. 426).

Entretanto, respeitado o entendimento do douto
Magistrado, nada obstante a gravidade dos fatos em tela, a
quantidade de entorpecente apreendido por ocasião da
diligência policial na moradia do recorrente, embora não
seja considerada ínfima, não é expressiva (30,2 gramas de
"maconha", porção única) e, por tal razão, não deve ser
considerada como circunstância judicial desfavorável.
Remanescendo, pois, os maus antecedentes, fica a básica
fixada 1/5 acima do piso, fração adequada e proporcional
ao caso concreto, tendo-se seis (6) anos de reclusão e
seiscentos (600) dias-multa.

Em segunda fase, verificou-se ser ele reincidente
(fls. 425), logo, sua pena foi agravada de mais 1/6, tendo-
se sete (7) anos de reclusão e setecentos (700) dias-multa.

Na terceira fase, houve especificação de que o art.

33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não pode incidir,
pontuando, com acerto, o Juiz sentenciante que: "É
facultativa deve ser analisada ao prudente critério do Juiz,
em situação excepcional. Com efeito, o tráfico é delito
inserido em uma cadeia de criminalidade, pois necessário
é aliar-se a outros delinquentes para a obtenção do
entorpecente, desde o local da produção até chegar ao
pequeno traficante que vende no varejo. Assim, a
experiência traz como raríssimo a hipótese do traficante a
agir solitariamente, ou seja, como aquele que produz e
posteriormente vende o entorpecente produzido. Em
verdade, a grande maioria traz o traficante integrado a uma
célula criminosa, numa cadeia necessária a consecução do
objetivo comum, a disseminação da droga. Desta forma,
reputo que o acusado se dedica a atividades criminosas e
ainda integra, mesmo que de forma indireta, uma
organização criminosa, pelos vínculos necessários ao
exercício do tráfico"(fls. 435).

Não bastasse, ele é reincidente, ostentando
condenação definitiva inclusive por associação ao tráfico
(fls. 425), o que obsta a aplicação da minorante, nos

termos do próprio dispositivo, não se podendo descartar,
repise-se, diante das circunstâncias do caso concreto, ter o
apelante tendência delitiva e integrar organização
criminosa. As denúncias recebidas pelos policiais civis e as
investigações encetadas revelaram que ele não era
principiante nem traficante ocasional, estava ligado a algo
maior e organzado. Ademais, (...)reconhecida a
reincidência do agente, não se admite a aplicação da
mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento
dos requisitos legais. A utilização de tal vetor
concomitantemente na segunda e na terceira fase da
dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes
(STJ,Habeas Corpusnº427.620/SP- 5ª Turma - Rel. Min.
Ribeiro Dantas - J. 15.3.2018).

Assim, a sanção pelo tráfico totalizou sete (7) anos
de reclusão e setecentos (700) dias-multa, no piso.

Para o resgate da pena de reclusão, o regime inicial
está correto, inicial fechado, não deve ser mudado.

O tráfico de drogas é equiparado a hediondo, tendo
que ser a pena privativa cumprida em regime fechado, nos
contornos do fato em análise, incompatível com qualquer
benefício, tal qual colocado na r. decisão.

A par da reincidência do apelante, as circunstâncias
do caso concreto denotaram a sua periculosidade. Mesmo
diante de todas as evidências (denúncias anônimas
efetuadas por populares incomodados com prática da
mercancia espúria, às escâncaras, investigações policiais,
apreensão, no interior de sua residência, de arma de fogo
municiada, de droga e expressiva quantia de dinheiro, em
cédulas de pequena monta) negou envolvimento com o
tráfico, buscando convencer ser somente um usuário. Já foi
condenado definitivamente por associação para esse fim e
as circunstâncias já mencionadas revelam que não se
emendou e pretende prosseguir na senda criminosa.

Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da
pena em regime fechado, tendo em vista a periculosidade
do agente na prática do crime, uma vez que a concessão
de regime mais brando é mera faculdade conferida ao
julgador, conforme interpretação do art. 33, § 2º, b, do CP
(STJ, Resp 164.852-SP, 6ª T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo
Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584)."

É firme nesta Corte o entendimento de que a exasperação da pena-base não se
dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa
discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos
dos autos (AgInt no HC 352.885/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA, DJe 09/06/2016).

Noutro viés, ao deixar de aplicar a minorante, o Tribunal de origem observou
exatamente o comando normativo inserto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pois
o paciente não atende os requisitos cumulativos previstos naquele preceito legal.

Ilustrativamente:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO
PELO RESTABELECIMENTO DA MINORANTE DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTOS DO
ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS NAS
RAZÕES DO APELO NOBRE. ALEGAÇÃO DE QUE
HOUVE BIS IN IDEM. INSUBSISTENTE. BENEFÍCIO
AFASTADO NÃO SÓ EM RAZÃO DA ELEVADA
QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES
APREENDIDOS, MAS, TAMBÉM, PORQUE A PRISÃO
OCORREU EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE
MERCANCIA ILÍCITA. PRECEDENTES. REGIME INICIAL
FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA
DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não foram infirmados os fundamentos adotados
pela Corte de origem para afastar a minorante do tráfico
privilegiado, segundo os quais a dedicação a atividades
criminosas está devidamente demonstrada porque a prisão
ocorreu em local conhecido como ponto de tráfico de
drogas e o Réu tinha registro anterior de condenação, em
primeira instância, pela prática de idêntico delito. Desse
modo, não comporta conhecimento a presente súplica,
ante o disposto no Enunciado n. 283 da Súmula do
Supremo Tribunal Federal.

2. Não há falar em bis in idem, porquanto a benesse
preconizada no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi
afastada pela Corte de origem não apenas com esteio na
quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos,
mas também em razão de a prisão ter sido levada a termo
em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, o que
se afigura fundamento idôneo para considerar comprovada
a dedicação a atividades criminosas. Precedentes.

3. Embora a pena fixada seja inferior a 8 (oito) anos,
a existência de circunstância judicial desfavorável, com a
consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal,
justifica o estabelecimento do regime prisional mais severo
- no caso, o fechado -, conforme a interpretação conjunta
dos arts. 59 e 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, e 42 da Lei
n. 11.343/2006.

4. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no REsp 1918894/SP, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe
16/06/2021)

Por fim, relativamente ao regime, a reincidência justifica o estabelecimento do
regime prisional mais severo - no caso, o fechado -, conforme a interpretação conjunta
dos arts. 59 e 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, e 42 da Lei n. 11.343/2006.

Dessa forma, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão
da ordem de ofício.

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se.

Brasília, 07 de março de 2022.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 11:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de
FRANCISCO LEANDRO PAULINO DE LIMA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, proferido no julgamento da Apelação Criminal nº 0002310-
24.2017.8.26.0538.

Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeiro grau às penas de
doze (12) anos e vinte e quatro (24) dias de reclusão e oitocentos e vinte e nove (829)
dias-multa, no valor unitário mínimo, em regime inicial fechado, como incurso no art. 33,
"caput", da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas) e art. 16, "caput", da Lei nº
10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo de uso proibido), na forma do art. 69 do
Código Penal, conforme sentença de fls. 12/24.

Irresignada, a defesa apelou perante o Tribunal de origem, que deu parcial
provimento ao recurso para reduzir as penas concernentes ao tráfico ilícito a sete (7)
anos de reclusão e setecentos (700) dias-multa, mantendo-se o regime fechado para
início da expiação e, no que tange ao delito tipificado no Estatuto do Desarmamento,
desclassificar a conduta praticada para a do artigo 12, "caput", da Lei nº 10.826/03,
estabelecendo-se as penas em um (1) ano, três (3) meses e dezoito (18) dias de de
detenção e treze (13) dias-multa, esta a ser cumprida em regime inicial semiaberto, em
acórdão assim resumido:

Ementa: 1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de
entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo. Provimento
parcial do recurso defensivo.

2-) Preliminares de nulidade do processo rejeitadas.
Inexistido prejuízo à defesa, não há impossibilidade do
Julgador começar a inquirir e, depois, permitir as
reperguntas, mesmo porque, não havendo irresignação no
momento certo, há preclusão consumativa. Cerceamento

de defesa não configurado. Desnecessidade de
instauração de exame de dependência toxicológica que
fica sujeita à discricionariedade judicial, em cada caso
concreto, mesmo porque não serve para verificar possível
uso de drogas e, sim, dependência/vício e possível
mudança de entendimento e comportamento em razão
dele. Precedentes. Inexistência de violação a preceitos
legais ou constitucionais.

3-) Mérito. Materialidade delitiva e autoria estão
comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos
autos.

4-) De rigor a desclassificação da conduta do art. 16
"caput" da Lei nº 10.826/03 para a rubrica do art. 12 "caput"
da mesma lei, já que a arma de fogo apreendida (pistola de
calibre nominal .380, fls. 137) é de uso permitido, conforme
dispõe o artigo 17, inciso I, do Decreto 3.665/00 (R-105),
vigente à época, e não de uso restrito.

5-) Dosimetria. As penas devem ser
redimensionadas.

5.1-) Quanto ao delito do Estatuto do
desarmamento: Na primeira fase, a pena-base remanesce
fixada 1/5 acima do mínimo legal pelos maus
antecedentes. Em segunda etapa, a agravante da
reincidência não se compensou pela atenuante da
confissão, exasperou-se em 1/12, em consonância ao art.
67 do Código Penal. Na terceira fase, inexistiam causas de
diminuição ou de aumento, tendo-se, ao final, um (1) ano,
três (3)meses e dezoito (18) dias de de detenção e treze
(13) dias-multa.

5.2-) No que se refere ao crime de tráfico: Na
primeira fase, afastada a circunstância judicial desfavorável
relativa a quantidade de droga apreendida na ocasião(30,2
gramas de "maconha"), a pena-base remanesce fixada 1/5
acima do piso pelos maus antecedentes. Em segunda
etapa, houve acréscimo de 1/6 em razão da agravante da
reincidência. Na terceira fase, não incidiu a causa de
diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pela
recidiva e porque as circunstâncias do caso concreto
denotam a dedicação à atividade criminosa. Total: sete (7)
anos de reclusão e setecentos (700) dias-multa, no piso.

6-) Regime inicial fechado para o resgate da pena
de reclusão e intermediário para a pena de detenção, pela
reincidência em crime doloso e personalidade voltada para
a prática delitiva, com isso busca-se sua recuperação,
prevenção criminal e reinserção nasociedade.

7-) Incabível a substituição das penas corporais por
restritivas de direito.

8-) Manutenção da prisão do recorrente.. (fl. 63)

No presente mandamus, pretende o impetrante, em sede liminar e no mérito, a
concessão da ordem para "redução da pena aplicada ao paciente, e a desclassificação
para o crime de porte para consumo " (fl. 4) .

Brevemente relatado, decido.

Diante do novel posicionamento jurisprudencial do STF e desta Corte onde não

deve ser conhecido o habeas corpus substitutivo de recurso próprio, tenho por
prudente determinar o processamento do feito somente para verificação da existência
de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.

Em uma análise preliminar dos autos, não vislumbro a presença conjunta do
fumus boni iuris e do periculum in mora, requisitos necessários para a concessão da
medida liminar.

Ademais, a matéria ora ventilada implica o exame da idoneidade e razoabilidade
dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias, providência inviável em análise
inicial dos autos. Por se tratar de antecipação meritória, a alegação deve ser analisada
pelo douto Colegiado, no momento oportuno e após manifestação do Ministério Público
Federal.

Diante do exposto, indefiro a liminar.

Devidamente instruído, dispenso a requisição de informações.

Encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.
Publique-se.

Brasília, 08 de fevereiro de 2022.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator