Informações do processo 2022/0031604-8

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para manifestação
acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado, em
benefício de RAFAEL CORREA TRINDADE MENDES, contra acórdão do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0000194-26.2018.8.26.0630).

Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o paciente, como
incurso no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas, na modalidade
privilegiada).

Interposta apelação, por ambas as partes, o Tribunal a quo deu provimento
apenas ao recurso do Ministério Público, majorando a reprimenda para 5 anos de
reclusão, inicialmente no regime fechado. O julgamento ficou assim resumido:

“Apelações. Tráfico de drogas Art. 33, caput e §4º,
da Lei Antidrogas. Autoria bem comprovada por meio da
confissão e palavra policial. Dosimetria. Aumento da pena-
base mantido, com fundamento no art. 42, da Lei
Antidrogas. Afastamento da minorante do §4º do art. 33 da
Lei Antidrogas, considerando as circunstâncias do
flagrante, que indicam envolvimento habitual no tráfico.
Regime inicial alterado para o fechado. Recurso do réu não
provido.

Recurso do Ministério Público provido." (fl. 29)

No presente writ, o impetrante sustenta o preenchimento de todos os requisitos
para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a fixação de
regime prisional mais brando (art. 33 do Código Penal - CP), além da substituição da
reprimenda por medida restritiva de direitos (art. 44 do CP).

A liminar foi indeferida por decisão de fls. 42/44.

O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem, em parecer que
recebeu a seguinte ementa:

"PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA
FORMA PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE, DADAS AS
CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. BIS IN IDEM
EVIDENCIADO NA ANÁLISE DA QUANTIDADE E DA
VARIEDADE DE ENTORPECENTES.

- Pela concessão." (fl. 49)

É o relatório.

Decido.

Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de
recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante
ilegalidade na liberdade de locomoção.

O paciente foi preso em flagrante trazendo consigo, para fins de
comercialização ilícita e difusão a terceiros, 33 porções de maconha (64g), 34 de
cocaína (45g) e 17 pedras de crack. O Juízo de primeiro grau, ao condená-lo por tráfico
de drogas, aplicou a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, nestes
termos:

“Primeira etapa: Dentre as circunstâncias judiciais a
serem analisadas com preponderância àquelas do art. 59,
do CP (art. 42, da Lei n. 11.343/06), observo que são
favoráveis.

Isso devido à natureza das drogas, cocaína e crack,
substâncias com alto poder viciante, destrutivo e
vulnerante; possui natureza deletéria diferenciada de
outras substâncias entorpecentes, apta a atingir um
número significativo de usuários, disseminando o vício na
sociedade e causando grave perigo ao bem jurídico da
saúde pública, razão pela qual deve o Estado manter uma
postura mais rígida diante deste tipo de crime e, em
especial, deste tipo de entorpecente.

A culpabilidade é normal à espécie, o acusado é
primário, a conduta social e a personalidade do agente não
foram desabonadas nos autos, os motivos do crime não
são aptos a elevar a pena-base, as circunstâncias e
consequências do crime são normais à espécie e o
comportamento da vítima não pode ser considerado
relevante para desencadear a prática criminosa.

Por tudo isto, fixo a pena-base em 06 anos de
reclusão e 600 dias- multa.

Segunda etapa: Presente a circunstância atenuante
atinente à confissão, artigo 65, III, “d", torno a pena a seu
mínimo legal, atento ao disposto no enunciado 231 da
Súmula do STJ.

Terceira etapa: ausentes causas de aumento,
aplica-se a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º,
da Lei n. 11.343/06, vez que o acusado não possui maus
antecedentes e não há comprovação de que fazia do
tráfico seu meio de sobrevivência. No entanto, a
quantidade de drogas encontradas em poder do

acusado (oitenta e quatro porções, suficientes a
satisfazer o vício de uma miríade de usuários),
circunstância não valorada na primeira fase justamente
para evitar o bis in idem, impede a redução no patamar
máximo de 2/3.

Por isso reduzo a pena em 1/3 (dois terços) e torno-
a definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa.

Regime inicial de cumprimento: ante a quantidade
de pena aplicada e as circunstancias judiciais
desfavoráveis, reputo adequado o regime inicial
SEMIABERTO, conforme artigo 33, §§, 2º, b, 3º, do Código
Penal.

Substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito (artigo 44 do Código Penal): Inviável o
benefício da substituição, tendo-se em vista que as
circunstancias judiciais não indicam que tal medida seja
suficiente a atender o aspecto retributivo (imposição de
uma sanção ao causador do delito) e o preventivo
(estímulo ao cumprimento das normas de conduta) da
pena." (fls. 25/26)

O Tribunal a quo, contudo, reformou a sentença monocrática, consignando:

“Não há dúvidas, portanto, que houve tráfico de
drogas praticado pelo réu, não sendo o caso de absolvição
por falta de provas ou qualquer outro fundamento.

Observo, por outro lado, que a versão do apelante
não é minimamente crível. Não há razões para supor que
um traficante confiaria tamanha quantidade de drogas
(quase noventa porções e quantia em dinheiro) a
sujeito que não conhecia, tudo a indicar que RAFAEL
não era um traficante esporádico, ou ao menos que já
atuava no comércio de drogas há certo tempo.

Nesta linha de raciocínio, convém relembrar que a
redutora do §4º do art. 33 da Lei Antidrogas, foi concebida
para “privilegiar" o pequeno e eventual traficante, o qual
notadamente vende drogas apenas para sustentar o
próprio vício. No caso em tela, nota-se que a quantidade
e especialmente a variedade de drogas indicam que
não se estava diante de um novato na mercancia ilícita,
de modo que de rigor o afastamento da redutora.

Passa-se, então, à análise da dosimetria de pena.

No que tange à pena-base, fica mantido o aumento
da pena em 1/5 (um quinto), com fundamento no art. 42, da
Lei Antidrogas, considerando a quantidade (oitenta e
quatro porções de droga), variedade (três espécies) e
natureza (especialmente da cocaína e crack, drogas de
altíssimo poder viciante e destrutivo), sendo razoável e
proporcional ao caso o aumento na fração mencionada.

Na segunda etapa da dosimetria de pena, a
confissão impõe o retorno da pena-base ao seu piso legal,
de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-
multa.

Na terceira fase, pelos motivos já expostos fica
afastada a redutora do §4º do art. 33 da Lei Antidrogas,

restando a pena final estabelecida em 05 (cinco) anos de
reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

[...]

Por fim, inviável que o regime prisional inicial seja
diverso do fechado, em razão da existência de expressa
proibição legal (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90), vedação
esta que não se mostra maculada de inconstitucionalidade,
considerando que a CF preconizou tratamento mais
rigoroso aos crimes hediondos ou a eles equiparados (art.
5º, XLIII).

E tal tratamento mais severo corresponde à
eficiente medida político-criminal, que visa a harmonizar a
legislação pátria aos tratados internacionais, relacionados
com o combate à traficância, dos quais o País é signatário.

Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a
prática de outros delitos. O que faz com que a conduta do
réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado. Fica
patente, portanto, que o regime fechado é o único que se
mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de
inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do
art. 33, § 3º, do CP.

Ressalto, por fim, que a quantidade de pena sequer
permite questionar a conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos." (fls. 32/33)

Como visto, a Corte estadual afastou o redutor da pena somente em virtude da
quantidade/variedade da droga apreendida, o que não é mais admitido pela
jurisprudência desta Corte, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal.

Ressalta-se que o julgado prolatado na origem não mencionou a existência de
qualquer outra prova concreta, indicativa da dedicação do paciente à atividade de
traficância. Por oportuno, confira-se trecho da decisão monocrática prolatada pelo
eminente Ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, proferida no
julgamento do HC 206.417, em 16/09/2021:

Todavia, o Ministro Relator no Superior Tribunal de
Justiça proferiu decisão qua vai de encontro a orientação
jurisprudencial desta Suprema Corte, porquanto deverá ser
idônea a fundamentação para justificar o afastamento da
minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
sendo insuficiente, para tanto, a simples referência à
quantidade de entorpecente apreendida, ilações no sentido
da dedicação do réu à quantidade de entorpecente
apreendida, ilações no sentido da dedicação do réu à
pratica de atividades criminosas ou, ainda, com base em
argumentos genéricos.

Registra-se, ainda, excerto da decisão monocrática do eminente Ministro

Alexandre de Moraes, também do Pretório Excelso, proferida no HC 205.249, em
03/09/2021:

Na espécie, o paciente foi condenado a 6 anos, 9

meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, pela
prática do crime de tráfico de drogas, porque guardava e
tinha em depósito 7,32 gramas de cocaína. Consideradas
as especiais circunstâncias e condições em que se
desenvolveu a ação, assim como o fato de não haver
registro de que ele integre organização criminosa, não
vislumbro fundamentação apta a justificar o afastamento do
denominado tráfico privilegiado. Com efeito, a quantidade
de droga apreendida – 7,32g de cocaína –, apesar do
indiscutível potencial nocivo, não se mostra excessiva, de
modo que melhor se amolda ao caso a conclusão pela
aplicação da causa especial de redução de pena prevista
no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é
voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro
de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse
mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE
DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC
129.466, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de
16/10/2015; RHC 118.195, Rel. Min. DIAS TOFFOLI,
Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265, Rel. Min.
AYRES BRITTO, Rel. p/ acórdão, Min. JOAQUIM
BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.

Confira-se, também, o seguinte precedente desta Corte:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33,
§ 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE.
PRESUNÇÃO DE QUE O PACIENTE FAZIA DO TRÁFICO
DE ENTORPECENTES UM MEIO DE VIDA. NOVO
CÁLCULO DOSIMÉTRICO COM A APLICAÇÃO DO
REDUTOR NA FRAÇÃO DE 2/3. FIXAÇÃO DO REGIME
INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DESFAVORÁVEL CONSUBSTANCIADA NA
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE
DIREITOS. INVIABILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DO
REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO EM LEI. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a
pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons
antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas
ou integrarem organização criminosa.

- O único fundamento utilizado pela Corte
estadual para afastar o reconhecimento do tráfico
privilegiado foi a presunção de que o paciente fazia do
tráfico de entorpecentes um meio de vida e/ou
enriquecimento em virtude da considerável quantidade
de entorpecente apreendido - 350 quilogramas de
maconha (e-STJ, fl. 35), sem haver a demonstração
inconteste, por meio de outros elementos de provas,

de que ele se dedicava à atividade criminosa de forma
habitual ou mesmo que integrasse uma organização
criminosa.

- Novo cálculo dosimétrico realizado, com a
aplicação da causa especial de diminuição de pena na
fração máxima de 2/3, para não incorrer em bis in idem,
uma vez que a pena-base foi exasperada em 1/2, em
virtude da expressiva quantidade de droga apreendida;

Ficando as reprimendas definitivamente
estabilizadas em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de
166 dias-multa.

- Apesar de o montante da reprimenda - 1 ano e 8
meses de reclusão - permitir, em tese, a fixação do regime
aberto, deveria ser fixado o regime prisional intermediário,
haja vista a existência de circunstância judicial
desfavorável consubstanciada na expressiva quantidade
de drogas apreendidas, a qual justificou o incremento da
pena-base em 1/2, o que estava em harmonia com a
jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no
sentido de que a existência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis, como in casu, ou, ainda, outra situação que
demonstrasse a gravidade concreta do delito perpetrado,
eram condições aptas a recrudescer o regime prisional, em
detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo
que fixei o resgate da reprimenda do paciente no regime
inicial semiaberto. Precedentes.

- Pelas mesmas razões acima, ressaltei ser inviável
a substituição da pena privativa de liberdade por medidas
restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código
Penal.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 674.478/PR, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
DJe 30/08/2021).

Na hipótese dos autos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, 6 anos de
reclusão e 600 dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, reconhecida a atenuante da
confissão espontânea, retorna ao patamar de 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa,
em obediência ao Enunciado de Súmula n. 231/STJ. Não havendo fundamentação
concreta a impedir a incidência do redutor, deve ser diminuída em 1/3, na terceira fase,
nos termos da fundamentação exarada pelo Magistrado sentenciante, fixando-se,
definitivamente em 3 anos e 4 meses de reclusão, mais 334 dias-multa.

Em relação ao regime prisional, embora a reprimenda final seja inferior a 4 anos,
a valoração das circunstâncias judiciais desvaloráveis recomenda a fixação do
semiaberto e desaconselha a substituição por medidas restritivas de direitos. Nesse
sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.
ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPROCEDENTE.
PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DESFAVORÁVEL. EXPEDIÇÃO DE GUIA DEFINITIVA DE
EXECUÇÃO DA PENA. INOVAÇÃO RECURSAL.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO          REGIMENTAL

DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código
Penal, o julgador deverá observar a quantidade da
reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código
Penal).

2. In casu, diante da pena definitiva imposta ao
agravante fica mantido o regime prisional semiaberto,
tendo em vista a presença de circunstância judicial
desfavorável.

3. Ademais, é patente que o acusado não atende
aos requisitos da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição por prevenção do processo AREsp 1911928 (2021/0191630-3) em 08/02/2022 às
12:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado, em
benefício de RAFAEL CORREA TRINDADE MENDES, contra acórdão do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, proferido na Apelação Criminal n. 0000596-
59.2016.8.26.0604, assim ementado:

"Apelações. Tráfico de drogas Art. 33, caput e § 4º,
da Lei Antidrogas. Autoria bem comprovada por meio da
confissão e palavra policial. Dosimetria. Aumento da pena-
base mantido, com fundamento no art. 42, da Lei
Antidrogas. Afastamento da minorante do § 4º do art. 33 da
Lei Antidrogas, considerando as circunstâncias do
flagrante, que indicam envolvimento habitual no tráfico.
Regime inicial alterado para o fechado. Recurso do réu não
provido. Recurso do Ministério Público provido." (fl. 29)

Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o paciente a 3 anos e
4 meses de reclusão, inicialmente no regime semiaberto, e 334 dias-multa, como
incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas), por portar consigo 64g de
maconha, 45g de cocaína e 17g de crack.

Interposta apelação, pela defesa, o Tribunal a quo refez a dosimetria imposta, a
alterando para 5 anos de reclusão em regime fechado, e 500 dias-multa, nos seguintes
termos:

"Observo, por outro lado, que a versão do apelante
não é minimamente crível. Não há razões para supor que
um traficante confiaria tamanha quantidade de drogas
(quase noventa porções e quantia em dinheiro) a sujeito
que não conhecia, tudo a indicar que RAFAEL não era um
traficante esporádico, ou ao menos que já atuava no
comércio de drogas há certo tempo.

Nesta linha de raciocínio, convém relembrar que

a redutora do §4º do art. 33 da Lei Antidrogas, foi
concebida para 'privilegiar' o pequeno e eventual
traficante, o qual notadamente vende drogas apenas
para sustentar o próprio vício. No caso em tela, nota-se
que a quantidade e especialmente a variedade de
drogas indicam que não se estava diante de um novato
na mercancia ilícita, de modo que de rigor o
afastamento da redutora.

Passa-se, então, à análise da dosimetria de pena.

No que tange à pena-base, fica mantido o
aumento da pena em 1/5 (um quinto), com fundamento
no art. 42, da Lei Antidrogas, considerando a
quantidade (oitenta e quatro porções de droga),
variedade (três espécies) e natureza (especialmente da
cocaína e crack, drogas de altíssimo poder viciante e
destrutivo),sendo razoável e proporcional ao caso o
aumento na fração mencionada.

Na segunda etapa da dosimetria de pena, a
confissão impõe o retorno da pena-base ao seu piso legal,
de 05 (cinco) anos de reclusão e 500(quinhentos) dias-
multa.

Na terceira fase, pelos motivos já expostos fica
afastada a redutora do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas,
restando a pena final estabelecida em 05 (cinco) anos de
reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

[...]

Por fim, inviável que o regime prisional inicial seja
diverso do fechado, em razão da existência de expressa
proibição legal (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90), vedação
esta que não se mostra maculada de inconstitucionalidade,
considerando que a CF preconizou tratamento mais
rigoroso aos crimes hediondos ou a eles equiparados (art.
5º, XLIII).

E tal tratamento mais severo corresponde à
eficiente medida político-criminal, que visa a harmonizar a
legislação pátria aos tratados internacionais, relacionados
com o combate à traficância, dos quais o País é signatário.

Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a
prática de outros delitos. O que faz com que a conduta do
réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado. Fica
patente, portanto, que o regime fechado é o único que se
mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de
inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do
art. 33, § 3º, do CP.

Ressalto, por fim, que a quantidade de pena sequer
permite questionar a conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos." (fls. 31/33)

No presente writ, o impetrante sustenta o preenchimento de todos os requisitos
para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, bem ainda
a fixação de regime prisional mais brando (art. 33 do Código Penal), já que o paciente
possui bons antecedentes e supostamente não foi provado que se dedicava a atividade
criminosa.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a
impetração sequer deveria ser conhecida. Todavia, considerando as alegações
expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a
existência de eventual constrangimento ilegal.

No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o
constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do
periculum in mora , elementos autorizadores da tutela de urgência.

Por tais razões, indefiro o pedido de liminar.

Suficientemente instruídos os autos, ouça-se o Ministério Público Federal.

Publique -se.

Intimem-se.

Brasília, 09 de fevereiro de 2022.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator