Informações do processo 2022/0032019-6

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido
liminar, impetrado em favor de EDENILSON GOMES, contra acórdão proferido pelo
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n.
0009104-36.2017.8.26.0320.

Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de
jurisdição, às penas de 1o meses e 26 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 8
dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 155, caput, c/c o art. 14, II, ambos
do Código Penal (e-STJ, fls. 46/50).

Irresignada, a defesa apelou e o Tribunal estadual negou provimento ao
recurso (e-STJ, fls. 51/60).

No presente writ (e-STJ, fls. 3/19), a impetrante afirma que o paciente sofre
constrangimento ilegal ante o não reconhecimento da incidência do princípio da
insignificância, pois no caso concreto, verifica-se que todas as exigências para a
aplicação do princípio da insignificância estão presentes, sendo impositiva sua aplicação
, pois trata-se de furto tentado de gêneros alimentícios que sequer foram avaliados e que,
inclusive, foram recuperados integralmente, todos disponíveis para revenda, inexistindo
qualquer abalo patrimonial ao vitimado, que é um supermercado local (ambas à e-STJ,
fl. 8), sendo clara a atipicidade material da conduta em razão da insignificância do
resultado.

Ademais, assevera que a subtração exclusiva de gêneros alimentícios é
evidência manifesta da extrema condição de miserabilidade do paciente (e-STJ, fl. 9).

Diante disso, requer a concessão da ordem, para que o paciente seja absolvido,
nos autos do Processo n. 0009104-36.2017.8.26.0320, ante a aplicação do princípio da
insignificância.

Por estarem os autos suficientemente instruídos, foi dispensado o envio de
informações, e o Ministério Público Federal, em parecer exarado às e-STJ, fls. 69/72,
opinou pelo não conhecimento do mandamus e, caso conhecido, pela denegação da
ordem.

É o relatório. Decido .

De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois
impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja
constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção
do paciente.

Conforme relatado, busca a impetrante a absolvição do paciente, por alegada
atipicidade material da conduta, ante a aplicação do princípio da insignificância.

No tocante à almejada aplicação do princípio da insignificância aos fatos
assestados ao paciente, tem-se que a admissão da ocorrência de um crime de bagatela
reflete o entendimento de que o Direito Penal deve intervir somente nos casos em que a
conduta ocasionar lesão jurídica de certa gravidade, devendo ser reconhecida a
atipicidade material de perturbações jurídicas mínimas ou leves, estas consideradas não
só no seu sentido econômico, mas também em função do grau de afetação da ordem
social que ocasionem.

Veja-se, sobre o tema, a lição de Cezar Roberto Bittencourt:

O princípio da insignificância foi cunhado pela primeira vez por Claus
Roxin, em 1964, que voltou a repeti-lo em sua obra Política Criminal y
Sistema del Derecho Penal, partindo do velho adágio latino minima
non curat praetor A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma
gravidade a bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer
ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto
típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de
princípio de bagatela, é imperativa uma efetiva
proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir
e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se
amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não
apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-
se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem
jurídico não chegou a ser lesado.(...)Assim, a irrelevância ou

insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em
relação à importância do bem juridicamente atingido, mas
especialmente em razão ao grau de sua intensidade, isto é, pela
extensão da lesão produzida, como por exemplo, nas palavras de Roxin,
'mau-trato não é qualquer tipo de lesão à integridade corporal, mas
somente uma lesão relevante; uma forma delitiva de injúria é só a lesão
grave a pretensão social de respeito. Como força deve ser considerada
unicamente um obstáculo de certa importância, igualmente também a
ameaça deve ser sensível para ultrapassar o umbral da criminalidade".
Concluindo, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa
insignificância só pode ser valorada através da consideração global da
ordem jurídica. Como afirma Zaffaroni, "a insignificância só pode
surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e,
consequentemente, a norma em particular, e que nos indica que esses
pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta
impossível se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada.
(Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 14ª ed. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 21/22)

Ademais, o referido princípio jamais pode surgir como elemento gerador de
impunidade, mormente em se tratando de crime contra o patrimônio, pouco importando
se o valor da res furtiva seja de pequena monta, até porque não se pode confundir bem de
pequeno valor com o de valor insignificante ou irrisório, já que para aquela primeira
situação existe o privilégio insculpido no § 2º do art. 155 do Código Penal.

Nesse sentido, a lição de Luiz Regis Prado:

De acordo com o princípio da insignificância, formulado por Claus
Roxin e relacionado com o axioma minima non curat praetor, enquanto
manifestação contrária ao uso excessivo da sanção criminal, devem ser
tidas como atípicas as ações ou omissões que afetem infimamente a um
bem jurídico-penal. A irrelevante lesão do bem jurídico protegido não
justifica a imposição de uma pena, devendo excluir-se a tipicidade da
conduta em caso de danos de pouca importância. O princípio da
insignificância é tratado pelas modernas teorias da imputação objetiva
como critério para a determinação do injusto penal, isto é, como um
instrumento para a exclusão da imputação objetiva de
resultados.(...)De qualquer modo, a restrição típica decorrente da
aplicação do princípio da insignificância não deve operar com total
falta de critérios, ou derivar de interpretação meramente subjetiva do
julgador, mas ao contrário há de ser resultado de uma análise acurada
do caso em exame, com o emprego de um ou mais vetores - v. g.,
valoração sócio-econômica média existente em determinada sociedade
- tidos como necessários à determinação do conteúdo da
insignificância. Isso do modo mais coerente e equitativo possível, com
intuito de afastar eventual lesão ao princípio da segurança jurídica.
(Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1 - Parte Geral - Arts. 1º a
120 - 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 154/155.

Sobre o tema, aliás, a orientação do Supremo Tribunal Federal mostra-se no
sentido de que, para a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la

atípica, deve-se levar em consideração os seguintes vetores: a) a mínima ofensividade da
conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada,
salientando que o Direito Penal não se deve ocupar de condutas que, diante do desvalor
do resultado produzido, não representem prejuízo relevante, seja ao titular do bem
jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.

Note-se:

E M E N T A: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO
DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O
RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA
CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA
TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE
FURTO SIMPLES, EM SUA MODALIDADE TENTADA (CP, ART.
155, “CAPUT", C/C O ART. 14, II) – “RES FURTIVA" NO VALOR
(ÍNFIMO) DE R$ 70,00 – DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM
TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF – “HABEAS CORPUS"
DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE
COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA
TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância – que deve ser
analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da
intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de
excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na
perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado – que
considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade
penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima
ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade
social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada -
apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento
de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em
função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do
Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO
DO DIREITO PENAL: “DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O
sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que
a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente
se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das
pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam
essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente
tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de
significativa lesividade (HC n. 106.510, Rel. Ministro JOAQUIM
BARBOSA, Relator p/ Acórdão: Ministro CELSO DE MELLO,
Segunda Turma, julgado em 22/3/2011, DJe 13/6/2011).

Salienta-se, ainda, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar,
conjuntamente os HHCC n. 123.108/MG, 123.533/SP, e 123.734/MG, todos de relatoria
do Ministro ROBERTO BARROSO, definiu que a incidência do princípio da bagatela
deve ser feita caso a caso (Informativo n. 793/STF).

Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n.
221.999/RS, DE MINHA RELATORIA, DJe 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração
criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a
possibilidade de, no caso concreto, a verificação da medida ser socialmente
recomendável. Precedentes: AgRg no REsp n. 1.739.282/MG, Relator Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 24/8/2018; AgRg no HC
n. 439.368/SC, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em
14/8/2018, DJe 22/8/2018; AgRg no AREsp n. 1.260.173/DF, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe 15/8/2018; AgRg no HC n.
429.890/MS, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma,
julgado em 3/4/2018, DJe 12/4/2018.

Sob essas diretrizes, ao julgar o apelo defensivo e rechaçar a aplicação do
referido princípio, a Corte paulista consignou que (e-STJ fls. 53/56, destaquei):

[...]

Demonstrou-se nos autos que o apelante, tentou subtrair, para si, 4
peças de picanha, 2 pacotes de milho verde, 1 saquinho de alho, 4
salames, 2 queijos ralados, 4 sopão, 3 caixinhas de feijão pronto, 2
óleos, 2 pacotes de sal, 2 pacotes de açúcar de 5kg, 2 pacotes de arroz
de 5kg, 2 quilos de feijão, cebola, batatas, uma caixa de leite, duas
bandejas de ovos e dois pães de forma, bens pertencentes à empresa-
vítima “Max Supermercado", somente não consumando o delito por
circunstâncias alheias à sua vontade .

Segundo apurado, na ocasião dos fatos, o acusado ingressou no “Max
Supermercado" com o objetivo de praticar o furto. Para tanto, agindo
como se fosse realizar uma compra normal, colocou os produtos no
interior do carrinho e tentou sair do mercado sem passar pelo caixa,
sendo abordado pelo representante do estabelecimento comercial,
abandonando o carrinho e evadindo-se em um veículo Fiat/Premio,
de cor azul escura, onde também estavam uma mulher e uma criança .
Durante a corrida para evadir-se, o denunciado deixou cair sua
carteira com documentos pessoais.

O crime apenas não se consumou porque, iniciada sua execução, o
segurança do estabelecimento-vítima, percebendo a conduta delituosa
do acusado, o qual se retirava do supermercado com as mercadorias
dentro do carrinho, sem realizar o devido pagamento, abordou-o,
evitando-se o prejuízo .

[...]

E a alegação defensiva de que deve ser aplicado ao caso o princípio da
insignificância, absolvendo-se o recorrente por atipicidade da
conduta, da mesma forma não procede, ressalvando-se que não é
muito assinalar que, em caso de furto, inexistindo excludentes da
conduta, o agente deverá ser processado; se condenado e
insignificante a conduta ou o resultado, poderá ser beneficiado nos
termos do art. 59 do Código Penal ou mesmo do § 2º do art. 155 do
referido estatuto. O que não é admissível é a exclusão da tipicidade
com respaldo apenas em doutrina e jurisprudência .

[...]

Portanto, o Direito Penal não está exclusivamente assentado na lesão

do bem jurídico, mas também na conduta do agente, por isso atuando
tanto repressivamente, partindo do fato, quanto preventivamente,
visando demover do crime o indivíduo . E nesse sentido, ainda no
escólio do mesmo autor, o entendimento de que há, na pena, “de par
com o aspecto retributivo, que é sua nota específica, o caráter de
providência (prevenção) destinada também a amparar a coletividade,
salvaguardando-a de futuras violações contra a ordem juridicamente
estabelecida" (idem, p. 96).

Consoante visto acima, apesar de os produtos do furto serem todos de origem
alimentícia, a expressiva quantidade de itens subtraídos – 4 peças de picanha, 2 pacotes
de milho verde, 1 saquinho de alho, 4 salames, 2 queijos ralados, 4 sopão, 3 caixinhas de
feijão pronto, 2 óleos, 2 pacotes de sal, 2 pacotes de açúcar de 5kg, 2 pacotes de arroz de
5kg, 2 quilos de feijão, cebola, batatas, uma caixa de leite, duas bandejas de ovos e dois
pães de forma (e-STJ, fl. 53) –, superior, muitas das vezes, a uma compra normal
realizada por um trabalhador que sequer tem um veículo para transportá-la, como tentou
fazer o paciente, haja vista que ao ser abordado pelo representante do estabelecimento
comercial, abandonou o carrinho com os itens e se evadiu em um veículo Fiat/Premio (e-
STJ, fl. 47) –, associado ao fato de ele ostentar maus antecedentes e de também ser
reincidente, denotam sua ousadia e uma maior reprovabilidade da conduta, de modo
que reputo não preenchido o requisito relativo ao reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento do agente para beneficiar-lhe com a aplicação do referido princípio

Nesses termos, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa
de reconhecimento da atipicidade material da conduta ante a aplicação do princípio da
bagatela ao paciente.

Nesse contexto, a pretensão formulada pela impetrante encontra óbice na
jurisprudência desta Corte Superior, sendo, portanto, manifestamente improcedente.

Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX do RISTJ, não conheço do habeas
corpus .

Intimem-se.

Brasília, 17 de fevereiro de 2022.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 18:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de
EDENILSON GOMES, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo no julgamento da Apelação Criminal n. 0009104-36.2017.8.26.0320.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de
jurisdição, à pena de 10 meses e 26 dias de reclusão, em regime semiaberto, mais 8 dias-
multa, como incurso no artigo 155, caput, c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Código
Penal (e-STJ, fls. 46/50)

Irresignada, a defesa apelou e o Tribunal estadual negou provimento ao
recurso (e-STJ, fls. 51/60).

No presente writ (e-STJ, fls. 3/19), a impetrante sustenta flagrante ilegalidade
praticada pelo Tribunal de origem ao deixar de efetuar o trancamento do processo movido
contra o paciente em razão da atipicidade material de sua conduta.

Nesse sentido, aduz ser impositiva a aplicação do princípio da insignificância,
já que todos os pressupostos estão presentes. Afirma tratar-se de furto tentado de gêneros
alimentícios que se quer foram avaliados, e que inclusive foram recuperados
integralmente, todos disponíveis para revenda, inexistindo qualquer abalo patrimonial
ao vitimado, que é um supermercado local (e-STJ, fl. 8).

Ressalta que a parte acusada, à toda evidência, não ofendeu a integridade
física de qualquer pessoa, tratando-se de imputação de crime sem violência ou ameaça;

também não há qualquer perigo à sociedade em sua ação, posto que se trata de mero
furto tentado; demais disso, o comportamento foi de pouquíssima reprovabilidade, já
que, além do valor da “res furtiva" não ser elevado, trata-se de pessoa com condições
precárias de vida, que se limitou à subtração de alimentos, isto é, itens indispensáveis à
sua subsistência, denotando a ausência do “animus lucrandi" (e-STJ, fls. 8/9).

Alega que, tanto esta Corte quanto o STF, vêm mitigando o limite de 10% do
salário mínimo, bem como a existência de condições pessoais desfavoráveis para a
aplicação do princípio da bagatela, ao reconhecerem que se deve avaliar todas as
peculiaridades do caso concreto.

Subsidiariamente, insurge-se contra a adoção do regime inicial semiaberto, sob
o argumento de que a fixação de um regime mais gravoso em razão de reincidência
excede a culpabilidade do ato pelo qual o réu está sendo julgado, com a consequente
utilização do direito penal como um direito do autor e, por acarretar dupla punição pelo
crime anterior, traduz-se em bis in idem (e-STJ, fls. 17 e 18) e fere o princípio da
proporcionalidade.

Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que
seja trancado o processo penal n. 0009104-36.2017.8.26.0320 em razão da atipicidade da
conduta do paciente. Subsidiariamente, pleiteia a fixação do regime inicial aberto.

É o relatório. Decido .

De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois
impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja
constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção
do paciente.

No caso dos autos, ao menos em juízo de cognição sumária, não verifico
manifesta ilegalidade apta a justificar o deferimento da medida de urgência, sendo
necessário aprofundado exame dos autos para a aferição de eventual constrangimento.

Ademais, o pedido liminar confunde-se com o próprio mérito da impetração, o
qual deverá ser analisado em momento oportuno, por ocasião do julgamento definitivo do
habeas corpus pelo colegiado.

Ante o exposto, indefiro a liminar.

Devidamente instruído, dispenso informações. Dê-se vista dos autos ao
Ministério Público Federal.

Publique-se.

Brasília, 09 de fevereiro de 2022.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator