Informações do processo 2022/0032201-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,
impetrado em favor de MARCOS VINICIUS LEME DA COSTA , contra acórdão do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 2 meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 11 dias-multa, como incurso no art.
155, caput, do Código Penal (e-STJ, fls. 33-40).

Interposta apelação, a Corte Estadual deu provimento ao recurso ministerial, para
redimensionar a pena imposta ao paciente, fixando-a em 1 ano e 6 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, mais o pagamento de 15 dias-multa. O acórdão restou assim ementado:

“Apelação - FURTO. Mérito incontroverso. Recurso do Ministério Público -
Aumento da pena-base, mais significativa valoração da multirreincidência
específica e eleição do regime fechado para o desconto da corporal - Cabimento.
Apelo provido." (e-STJ, fl. 60).

Neste writ, a defesa alega a ocorrência de constrangimento ilegal na dosimetria da
pena-base imposta ao paciente, ressaltando que a Corte Estadual “efetuou aumento na pena-base
com base em condenações atingidas pelo período depurador, bem como, aumento a pena acima
do mínimo estabelecido na lei pelo reconhecimento da reincidência e das duas majorantes" (e-
STJ, fl. 5), o que, por si só, não justifica o aumento da pena na primeira fase da dosimetria.

Aduz que a reincidência não pode ser utilizada em fases distintas da pena, como
ocorrido na hipótese, sob pena de bis in idem.

Sustenta a possibilidade de fixação do regime prisional semiaberto, nos termos da
Súmula 269/STJ, ainda que reincidente o paciente, considerando a quantidade da pena imposta,
bem como o tempo de prisão provisória do paciente, que deve ser considerado para abrandar o
regime prisional.

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para seja redimensionada
a pena imposta ao paciente e fixado o regime prisional semiaberto para o desconto da pena.

Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 68) o Ministério Público Federal opinou pelo não
conhecimento da ordem (e-STJ, fls. 133-138).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no

ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se
necessário expor excertos do acórdão da apelação:

“[...] É o que basta.

Aliás, de se ver que o recorrido foi extremamente beneficiado na denúncia,
posto que, em razão do arrebatamento, o caso seria de se lhe imputar o delito de
roubo.

A partir daí, a pena, comporta modificação tal como pretendido pelo Ministério
Público.

Na primeira fase, a base foi fixada no mínimo legal.

No entanto, como bem salientou o representante do parquet o acusado registra
cinco condenações anteriores (proc. n. 0061124-84.2010.8.26.114; n. 0000662-
85.2018.8.26.0372; n. 0000792-10.2017.8.26.0599; n. 0000989-
30.2018.8.26.0372 e n. 0003063-62.2015.8.26.0372), a primeira por tráfico de
drogas e o restante por furto, todas com trânsito em julgado (conf. certidão de
fls. 35/40).

Observa-se que as últimas quatro condenações citadas são aptas a gerar
reincidência, devendo uma ser utilizada na primeira fase para aumentar a pena-
base (0061124-84.2010) e as demais para agravar a pena na segunda fase da
dosimetria.

Por esta razão, fixada a pena-base acima do mínimo, afigura-se cabível a
redução em razão da atenuante da confissão.

Na sequência, trata-se da agravante da reincidência.

Neste ponto, também assiste razão ao parquet quando afirma que o acréscimo
decorrente da circunstância agravante deve ser mais significativo, pois o réu é
multirreincidente específico, possuindo e quatro condenações por furto,
merecendo, portanto, maior reprovação.

Com efeito, recidiva é específica empresta contornos mais graves à
circunstância, já que indica que o réu tem o crime de patrimônio não como
hábito, mas verdadeiro meio de vida.

Aliás, de se lembrar que o réu se disse viciado e desempregado, logo, evidente
que praticava com regularidade crimes contra o patrimônio.

As razões trazem pertinentes julgados sobre o assunto que ficam agora
expressamente adotadas como razão de decidir, a saber:
(...)

Deste modo, entendo que o aumento na segunda etapa deve ser aplicado na
ordem de 1/2.

Na terceira fase, não foram verificadas modificadoras.

Assim, a nova pena resta definitiva em 01 ano e 06 meses de reclusão e
pagamento de 15 diárias de multa, no mínimo legal.

Ao final, foi eleito o regime semiaberto para o desconto da corporal.

O ponto também merece reparo.

Com efeito, o réu já foi condenado inúmeras vezes, algumas delas pelo mesmo
delito.

Contemplado com condições mais brandas de cumprimento sempre voltou a
delinquir, assim, o caso urge por resposta penal mais rígida.

Por estes motivos, determino o regime fechado para o desconto da corporal." (e-
STJ fls. 62-64).

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais
acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade
e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos
de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por
exigirem revolvimento probatório.

In casu, verifica-se que a pena-base foi exasperada a título de maus antecedentes,
o qual, de fato, resta configurado, eis que “registra cinco condenações anteriores (proc. n.
0061124-84.2010.8.26.114; n. 0000662-85.2018.8.26.0372; n. 0000792-10.2017.8.26.0599; n.

0000989-30.2018.8.26.0372 e n. 0003063-62.2015.8.26.0372), a primeira por tráfico de drogas e
o restante por furto, todas com trânsito em julgado (conf. certidão de fls. 35/40)" (e-STJ, fl. 62).

Quanto ao tema, nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores
ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria
como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de
maus antecedentes, como ocorrido na hipótese.

Quanto ao tema, os seguintes precedentes:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE
DA BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA EM DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA
DE NULIDADE. FUNDADAS RAZÕES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME
DE PROVAS. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS
ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, I, DO
CÓDIGO PENAL CP). IRRELEVÂNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DA
DEFESA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA BASILAR. EFEITO
DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. NOVA PONDERAÇÃO DAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO
OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça STJ consolidou-se no
sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "ter em
depósito" é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual
não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso
na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade
criminosa, dada a situação de flagrância (ut, HC 407.689/SP, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27/9/2017), inclusive no período
noturno, independente de mandado judicial, e desde que haja fundada razão da
existência do crime.

2. No caso dos autos, não há que se falar em ilicitude da prova colhida na
residência do réu, confirmada pela fundada razão da necessidade de realização
de busca e apreensão, para averiguar denúncias de mercancia ilícita de
entorpecentes praticada naquele local. No caso, os policiais realizaram
diligências e constataram a movimentação de pessoas no local/casa onde ocorria
comércio de droga.

3. O Tribunal a quo considerou que a prática do crime de tráfico restou
comprovada, de modo que entender de forma diversa e desclassificar a conduta
ou absolver o réu, como pretendido, demandaria o revolvimento das provas
carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial, a
teor do óbice da Súmula n. 7 desta Corte.

4. O Plenário da Corte Suprema, no julgamento do RE n. 593.818/SC
(Repercussão Geral), decidiu por maioria, que "Não se aplica para o
reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição
da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE 593.818/SC,
Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO - SESSÃO
VIRTUAL, julgado em 18/8/2020, Ata de julgamento publicada no DJe de
1º/9/2020). Firme nesta Corte o entendimento de que as condenações
alcançadas pelo período depurador de cinco anos (art. 64, I, do Código
Penal - CP) não configuram reincidência, mas são aptas a configurar os
maus antecedentes do réu. Inafastável, portanto, a incidência do verbete n.
83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

5. A Corte de origem redimensionou a pena-base ao patamar de 5 (cinco) anos e
7 (sete) meses de reclusão e 560 dias-multa, em razão do decote de 3 vetores
desfavoráveis e da negativação das circunstâncias do crime e a configuração dos
maus antecedentes, sem piorar a situação do sentenciado. Assim, não acarreta
reformatio in pejus a fundamentação emanada pelo Tribunal de origem em
julgamento de recurso exclusivo da defesa, porquanto a reprimenda do réu não
foi agravada, mas reduzida, mediante nova ponderação das circunstâncias
judiciais.

6. Agravo regimental desprovido." (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp
1580188/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA,
julgado em 13/10/2020, DJe 20/10/2020, grifou-se);

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MAUS
ANTECEDENTES. DECURSO DO PERÍODO DEPURADOR.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
REINCIDÊNCIA CARACTERIZADA. REGIME MANTIDO.
SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao assinalar que
as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos, previsto
no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não
impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o
aumento da pena-base.

Não há mácula no aumento da segunda fase em razão da reincidência, visto que
o período depurador de cinco anos não foi ultrapassado.

Apesar de a pena aplicada ser inferior a 4 anos, a reincidência e o registro de
maus antecedentes justificariam, em consonância com o art. 33, § 2º, "c", e § 3º
do CP, a aplicação do regime inicial fechado. Todavia, diante da ausência de
irresignação do Ministério Público, permanece o semiaberto.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade ante a ausência do
requisito disposto no art. 44, III, do CP.

Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 593.502/SP, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe
21/10/2020, grifou-se).

Tal entendimento, inclusive, foi pacificado no Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RE 593.818/SC, sob o rito da Repercussão Geral, no qual, por maioria de votos,
se firmou a tese de que “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo
quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE
593.818/SC, Rel. Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno – Sessão Virtual, julgado em
18/8/2020, Ata de julgamento publicada no DJe de 1º/9/2020).

Portanto, não há ilegalidade na consideração da condenação anterior do paciente
para justificar a majoração da pena-base, por estarem devidamente configurados seus maus
antecedentes.

Outrossim, considerando a existência de quatro condenações transitadas em
julgado, tendo uma delas sido sopesada na primeira fase e as outras três na segunda etapa do
procedimento dosimétrico, não se vislumbra, no ponto, a ocorrência de bis in idem, já que foram
utilizadas condenações diversas em cada fase .

Quanto ao tema, trago à colação os recentes julgados desta Turma:

"HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO
CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL.
NÃO CONHECIMENTO.

1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado
como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim,
circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedente.

2. Todavia, o alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação
da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º,
do Código de Processo Penal.

FURTO QUALIFICADO (ARTIGO 155, § 4º, INCISO IV, DO CÓDIGO
PENAL). DOSIMETRIA. PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO
DE CONDENAÇÕES ANTERIORES NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA
ETAPAS DA DOSIMETRIA QUANDO SE TRATA DE PROCESSOS
DISTINTOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça pacificou-se no sentido de
que não há óbice em se considerar, na primeira fase da dosimetria,
anotações diversas daquelas sopesadas como reincidência, razão pela qual é
descabida a alegação de ocorrência de bis in idem, ou mesmo de ofensa ao
enunciado sumular 241 deste Sodalício, uma vez que os fatos utilizados

para a exasperação de pena-base não são os mesmos que autorizaram a
majoração na etapa seguinte.

[...]

(HC 388.575/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 22/8/2017, DJe 30/8/2017, grifou-se);

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. ART. 344
DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. MAUS
ANTECEDENTES, PRESENÇA DE TRÊS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS
DISTINTAS. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE AUMENTO NA PRIMEIRA
FASE. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE.

1. A jurisprudência desta Corte Superior admite a utilização de condenações
anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base
acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da
conduta social e da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in
idem.

2. Considerando a existência de três condenações transitadas em julgado
não valoradas na segunda etapa da dosimetria a título de reincidência, não
se vislumbra ilegalidade na exasperação da pena-base pelos maus
antecedentes da ré.

3. Ocorre que o aumento determinado pela instância ordinária a título de maus
antecedentes, ainda que levado em consideração tratar-se de três condenações,
mostra-se desproporcional. Note-se que, muito embora a lei não estabeleça o
patamar mínimo e o máximo para incidência de cada circunstância judicial,
sedimentou-se nesta Corte Superior de Justiça a orientação de que o acréscimo
superior a 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável deve ser
devidamente justificado.

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 18:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

A concessão de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional, uma vez
que somente pode ser deferida quando demonstrada, de modo claro e indiscutível, a ilegalidade
no ato judicial impugnado.

Na espécie, sem qualquer adiantamento do mérito da demanda, não vislumbro, ao
menos neste instante, a presença de pressuposto autorizativo da concessão da tutela de urgência
pretendida.

Assim, indefiro o pedido de liminar.

Solicitem-se informações à autoridade coatora e ao Juízo de primeira instância, bem
como a senha para consulta ao processo, se houver, a serem prestadas, preferencialmente, por
meio da Central do Processo Eletrônico (CPE) do STJ.

Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 09 de fevereiro de 2022.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator