Informações do processo 2022/0032209-1

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 18:30

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de
DIEGO DIAS DOS SANTOS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500784-66.2020.8.26.0594).

Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem
como ao pagamento de 500 dias-multa (e-STJ fls. 93/101).

Interposta apelação, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso
defensivo, apenas para afastar os maus antecedentes, mantendo a pena inalterada. Segue a
ementa do acórdão (e-STJ fls. 155/171):

APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas Artigo 33, caput, da Lei nº
11.343/2006 - Materialidade e autoria devidamente comprovadas Palavra
dos policiais militares - Credibilidade – Acusado detido com entorpecentes
em aparente ato de mercancia Destinação mercantilista do entorpecente
apreendido evidenciada pelas circunstâncias fáticas da prisão Alegação de
nulidade da confissão informal Trata-se de prova testemunhal Os policiais
militares, em lícito exercício de seus deveres, são testemunhas idôneas e nada
impede de relatarem o que foi observado e ouvido durante a ação- Ademais, o
acusado confessou o delito em solo policial - Insubsistente a alegação de
ausência de provas Pena - Dosimetria De rigor o afastamento dos maus
antecedentes, todavia sem reflexo na pena final Certidão que atesta processo
posterior e em andamento Pena mantida no patamar mínimo legal -
Aplicação da redutora Impossibilidade Acusado que fazia do tráfico de
drogas seu meio de vida A prática reiterada de condutas relativas ao tráfico
de drogas impede que seja aplicada a causa especial de diminuição prevista
no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 - Regime inicial fechado Adequado ao
caso concreto Diante do quantum de pena, era mesma inviável a substituição
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

No presente writ (e-STJ fls. 3/34), a defesa alega que o paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, em razão do não reconhecimento da redutora do tráfico. Afirma
que os requisitos necessários para a aplicação da benesse foram preenchidos, uma vez
que o paciente é primário, não ostenta maus antecedentes, não se dedica às atividades
criminosas e não integra organização criminosa. Além disso, ressalta que ação penal em
curso não pode ser utilizado como fundamento para demonstrar que o paciente se dedica
às atividades criminosas.

Em razão do redimensionamento da pena, pugna, ainda, pela alteração do
regime e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

É o relatório. Decido .

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado
pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o
emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração
em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência
de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta
ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão
da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada,
para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada
na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as
disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal
de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas
corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com
a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC
513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/06/2019,
DJe 01/07/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS,
Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP,
Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe
22/04/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta
Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC 37.622/RN, Relatora
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013,

DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por
meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior
Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente,
sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava
sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas
consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio
princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII,
da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela
EC n.45/2004 com status de princípio fundamental ( AgRg no HC 268.099/SP, Relator
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe
13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua
prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza
a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC
324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em
2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a
efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como
por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das
Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o
julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência
pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta
Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).

Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.

Busca-se, no caso, a aplicação da redutora do tráfico, a alteração do regime de
cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos.

Como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b)
de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre
organização criminosa.

No caso, seguem os fundamentos apresentados pelo Tribunal local para não
aplicar a redutora (e-STJ fls. 167/169):

Quanto à aplicação do redutor de pena na terceira etapa de dosimetria, anoto
que o artigo 33 da Lei 11.343/2006, em seu §4º, assim dispõe:
(...)

Como se pode observar, para que haja a redução da pena com fundamento no
dispositivo acima descrito não basta que o acusado seja primário e ostente
bons antecedentes. É necessário que, concomitantemente a tais requisitos,
haja a constatação de que ele não se dedica a atividades criminosas e não
integra organização criminosa.

No caso dos autos, verifica-se que o réu se dedica às atividades criminosas,
sobretudo o tráfico de drogas.

Primeiramente, tem-se que os policiais foram claros em descrever que o
acusado já é conhecido dos meios policiais pela prática de tal crime, havendo
suspeitas de ser gerente do tráfico local.

Ademais, em que pese ser imprestável a gerar antecedentes, a certidão de fls.
221 traz a informação de que o acusado, após ter sido beneficiado com
alvará de soltura nesses autos em 12 de agosto de 2020, foi detido cerca de
três meses depois por nova prática de tráfico de drogas, em 17 de dezembro
de 2020, estando agora denunciado pelo artigo 33 e pelo artigo 35 da Lei
11.343/06.

Dedicava-se, pois, às atividades criminosas hipótese expressamente prevista
no bojo do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas como empecilho à concessão da
redutora: E a dedicação a atividades criminosas, não olvidemos, constituiu
óbice legal ao reconhecimento da causa de diminuição em comento.

Desse modo, mantem-se a pena final de 05 (cinco) anos de reclusão, além do
pagamento de 500 (quinhentos) diasmulta, no valor mínimo legal.

Extrai-se das transcrições supra que, embora o paciente seja primário e possua
bons antecedentes, a minorante foi afastada com base na existência de ação penal em
curso contra ele.

Entretanto, embora esta Corte tenha firmado entendimento no sentido de que é
possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação
da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o
benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se
manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso,
isoladamente, para afastar o benefício. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA
DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI
11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.

[...]

4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a
existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento
válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

5. Agravo regimental desprovido. (HC 193457 AgR, Rel. Ministro EDSON
FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/5/2021, DJe 7/6/2021).

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM
CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do
julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria,
assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou
processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não
culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA
LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe
afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas
com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC
166.385, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em
14/4/2020, DJe 13/05/2020).

Em consequência, a Sexta Turma desta Corte passou a considerar tal
fundamento insuficiente para a negativa de aplicação do redutor, conforme os seguintes
julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. ART. 33. § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PATAMAR MÁXIMO (2/3).
POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NÃO
PREPONDERANTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Para aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas,
o condenado deve preencher, cumulativamente, os requisitos legais, quais
sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades
criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a pena ser reduzida
de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso
concreto.

[...]

3. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal
Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em
andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não
aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento
da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.

[...]

8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1936058/SP, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe 24/9/2021).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO
REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
PENA-BASE E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI
11.343/2006. EXPRESSIVA QUANTIDADE. IDENTIDADE DE
FUNDAMENTOS NAS DUAS ETAPAS DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN
IDEM. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA
AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

[...]

2. O Supremo Tribunal Federal, em recentes precedentes, consignou que, na
ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, a
existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei
n. 11.343/2006, na esteira do entendimento firmado sob a sistemática da
repercussão geral, de que "ante o princípio constitucional da não

culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na
definição dos antecedentes criminais" (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro
MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015).

3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se
nega provimento. (EDcl no HC 648.275/SC, Rel. Ministro OLINDO
MENEZES, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 20/8/2021).

Na mesma esteira, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento
sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do
Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico
privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação
afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em
andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV,
da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC 6644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

Dessa forma, na espécie, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição.
Tendo em vista a quantidade inexpressiva das drogas apreendidas - 5,13 g de cocaína (e-
STJ fl. 157) - , não há óbice para a aplicação da fração em 2/3.

Assim, passo a refazer a dosimetria da pena.

Na primeira fase, mantenho a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-
multa. Na segunda etapa, presente a atenuante da menoridade, contudo, tendo a pena-base
sido fixada no mínimo legal, não há alteração nessa fase. Na terceira etapa, uma vez
reconhecida a minorante, reduzo a pena em 2/3, ficando a reprimenda definitivamente
fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.

Tendo em vista o redimensionamento da pena, necessário readequar o regime
de cumprimento.

Como é cediço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao
julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade
do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.
11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crimes hediondos e equiparados.

O regime de cumprimento de pena mais gravoso até pode ser estabelecido,
mas, para tanto, é necessário fundamentação específica com base em elementos concretos
extraídos dos autos.

Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe:

Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com
base apenas na gravidade abstrata do delito.

Nesse mesmo sentido, as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal,
respectivamente, in verbis :

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea.

Nesse contexto, tratando-se de réu primário,