Informações do processo 2022/0032199-1

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO CRIMINAL NÃO
CONHECIDA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA.
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA
PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA
DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES
DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas
instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da
competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição
Federal).

2. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo
exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo
legislador.

3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a
serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato,
que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos
específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela
prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória
na primeira fase da dosimetria.

4. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se
encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de
drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante
eventual.

5. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral
(Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de
entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.

6. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de
1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento
de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na
primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

7. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de
suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores
"natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao

status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

8. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas,
supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de
pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for
conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação
do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

9. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da
QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Jesuíno
Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 05 de abril de 2022.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do
dia 27/04/2022, quarta-feira, às 14:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou
sessões subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgRg:

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de MAXWEL ABEL
RODRIGUES SOARES em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro (Revisão Criminal n. 0035678-42.2021.8.19.0000).

Em primeiro grau, o paciente foi condenado definitivamente às penas de 6 anos e 5 meses de
reclusão em regime semiaberto e de 641 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c
o art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006.

O Tribunal de origem julgou parcialmente procedente a revisão criminal para, reconhecendo
a circunstância atenuante da menoridade relativa, redimensionar a reprimenda para 5 anos e 10 meses de
reclusão em regime semiaberto e para 583 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c
o art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006.

A pena-base foi exasperada para 5 anos e 6 meses de reclusão com fundamento na
quantidade de entorpecentes apreendidos – 367 pinos de cocaína, pesando 198,7g. Na segunda fase da
dosimetria, foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa, reduzindo-se a pena ao piso legal. Foi
afastado o tráfico privilegiado e reconhecida a causa de aumento de pena do art. 40, IV, da Lei n.
11.343/2006 na fração de 1/6.

A defesa alega que o paciente é primário, possui bons antecedentes e estaria sofrendo
constrangimento ilegal, uma vez que faz jus à aplicação, em seu patamar máximo, da causa de diminuição
de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Pondera que a quantidade de drogas apreendida foi utilizada para exasperar a pena-base e

para afastar o redutor, incorrendo em bis in idem.

Argumenta que a apreensão de armas de fogo não justifica o afastamento do tráfico

privilegiado.

Requer a concessão da ordem a fim de que seja aplicada a causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro presentou informações às fls. 64-68 e 71-
73.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 75-78).

É o relatório. Decido.

A matéria relativa ao reconhecimento do tráfico privilegiado não foi apreciada pela Corte
local que não conheceu da revisão criminal nessa parte, pois não estariam presentes os requisitos previstos
no art. 621 do CPP.

Assim, o exame do tema pelo Superior Tribunal de Justiça ensejaria indevida supressão de
instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus, definida
no art. 105, I, c, da Constituição Federal (RHC n. 98.880/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe de 14/9/2018).

Ademais, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a
atuação ex officio.

A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema
trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios
previstos abstratamente pelo legislador.

Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre
convencimento do juiz, passível de revisão por este Tribunal somente nos casos de notória ilegalidade,
para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg
no AREsp n. 1.843.362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021; HC n.
405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n.
524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020).

A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige a presença, no caso concreto, de
requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário,
tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

Referido instituto foi criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra

mergulhado nessa atividade ilícita . Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa
(provocada pela exasperação da pena-base fundada no art. 42 da Lei n. 11.343/2006), favorecendo o
traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso.

Lembro, por cautela, que a partir da apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM,
julgado em regime de repercussão geral em 3/4/2014, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento
de que "a natureza e a quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizadas em duas fases da
dosimetria da pena , consolidando-o na Tese de Repercussão Geral n. 712.

Por força de inúmeras divergências nas Turmas criminais do STJ quanto à possibilidade de
utilização desses vetores em diferentes fases da dosimetria, calcadas em diferentes interpretação do art. 42
da Lei n. 11.343/2006, a Terceira Seção foi provocada para a necessária uniformização de entendimento,
que veio com o julgamento de precedente assim ementado:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA.
PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N.
11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA
PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA.
UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA
FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM
CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE
PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de
discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do
julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos
negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do
intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base
elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira
específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade,
que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem
observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem
jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos –
necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a
natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta
discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas
posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza
residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra
mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas,
para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na
terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a
fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do
Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo
Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente
pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que,
unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização
criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do

Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp n. 1.887.511/SP, relator
Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021.)

Em razão do precedente indicado, as seguintes premissas passaram a nortear a dosimetria da
pena no tráfico de entorpecentes, com relação à natureza e quantidade das drogas apreendidas :

a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena , em razão da
necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como
preponderantes ;

b) não podem ser utilizadas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria,
nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena;

c) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para
afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse
vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a
dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa .

Ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59
do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser
utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006.

Na análise da condenação imposta ao paciente, verifica-se que a pena-base foi exasperada
para 5 anos e 6 meses de reclusão, tendo o Juízo de primeiro grau justificado o afastamento da causa de
diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não apenas na quantidade de drogas ( 367 pinos
de cocaína, pesando 198,7g ) mas também na posse de arma de fogo, motivo pelo qual há outros
elementos que evidenciam a dedicação do agente à atividade criminosa. Confira-se trecho da
sentença (fls. 28-29, destaquei):

Por último, entendo que a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06, dadas todas as
considerações acima, não deve ser aplicada. Com efeito, a apreensão de quantidade substancial de
drogas (667 pinos de cocaína) e de uma arma de fogo municiada, ainda que insuficiente para
caracterizar a associação estável e permanente, denotam uma organização especial para
empreitada delitiva, no caso o tráfico de drogas armado impossibilitando a aplicação do
beneficio legal que, a meu ver, só deve ser conferido ao pequeno traficante ocasional .

Aplicando as balizas indicadas no julgamento da Terceira Seção ao caso concreto e
verificando que não houve demonstração do preenchimento dos requisitos legalmente fixados para a
concessão do benefício do tráfico privilegiado, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado no presente

writ.

Portanto, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a
atuação ex officio.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente
habeas corpus .

Publique-se. Intimem-se.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.

Brasília, 03 de março de 2022.

MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição por prevenção do processo HC 660129 (2021/0113042-2) em 08/02/2022 às 18:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DESPACHO

Trata-se de habeas corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de MAXWEL ABEL

RODRIGUES SOARES em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do

Rio de Janeiro (Revisão Criminal n. 0035678-42.2021.8.19.0000).

Solicitem-se ao Juízo de primeiro grau e ao Tribunal de origem informações, sobretudo

acerca do andamento atualizado do processo e de eventual alteração na situação prisional do
paciente, que deverão ser enviadas preferencialmente pela Central do Processo Eletrônico e com
senha de acesso para consulta aos autos.

Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se.

Brasília, 09 de fevereiro de 2022.

MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator