Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão
assim ementado (fl. 94):

Tráfico de drogas Materialidade e autoria devidamente comprovadas Reconhecimento do
tráfico privilegiado Impossibilidade Dedicação às atividades criminosas Recurso da Defesa
improvido.

Aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III da Lei 11.343/06
Impossibilidade Instituição de ensino não estava em horário de funcionamento Recurso do
Ministério Público improvido.

Regime diverso do fechado e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos Impossibilidade Gravidade concreto do delito Pena superior a quatro anos Recurso
da Defesa improvido.

Direito de recorrer em liberdade Pleito desacolhido Garantia da ordem pública Requisitos do
artigo 312 do Código de Processo Penal observados Recurso da Defesa improvido.

O paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas à pena de
5 anos de reclusão, em inicial inicial regime fechado, e 500 dias-multa.

Busca a defesa a alteração na dosimetria da pena, ao fundamento que deve
incidir, na hipótese, a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no seu
patamar máximo. Aduz que, em consequência, o regime inicial de cumprimento da pena
deve ser readequado e substituída a pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos.

Requer, liminarmente e no mérito, a aplicação da minorante do tráfico e
consequente readequação do regime de cumprimento da pena e substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A liminar foi indeferida.

Prestadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pelo não
conhecimento do writ .

Quanto à condenação do paciente, assim dispôs a sentença (fls. 24-31):

HIAGO ANDRÉ JOAQUIM PEREIRA, qualificado nos autos, foi denunciado pelo
Ministério Público como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da lei 11.343/06,
porque, de acordo com a denúncia, foi surpreendido por Guardas Civis Municipais
em patrulhamento de rotina, no dia dia 31 de agosto de 2020, por volta da 22:40
horas, na Rua Coronel Cardoso de Siqueira, 67, Vila Oliveira, nesta cidade e comarca
de Mogi das Cruzes-SP, trazia consigo, sem autorização, em desacordo
com determinação legal e regulamentar, e para fins de venda e
fornecimento a terceiros, 83 (oitenta e três) papelotes de cocaína, com
peso líquido de 43,95g (quarenta e três gramas e noventa e cinco
decigramas) e 33 (trinta e três) porções de Cannabis Sativa L,
popularmente conhecida como maconha, com peso líquido de 29,43g
(vinte e nove gramas e quarenta e três decigramas), conforme auto de
exibição e apreensão às fls. 10 e laudo de constatação provisória às fls. 16/19.

[...]

A ação penal é procedente.

Inicialmente convém assinalar que o processo em questão se desenvolveu normalmente
possibilitando ao acusado o exercício pleno da ampla defesa e do contraditório de acordo
com as regras do devido processo legal.

A condenação é medida que se impõe na situação vertente, se não vejamos.

A materialidade delitiva do delito de tráfico definido na lei 11.343/06 está demonstrada
pelos seguintes elementos de provas amealhados no curso da atividade persecutória: auto
de prisão em flagrante delito, auto de exibição e apreensão da droga e objetos apreendidos,
laudo pericial toxicológico provisório, bem como o laudo definitivo.

No tocante à autoria e responsabilidade criminal não pairam dúvidas acerca da prolação de
um decreto condenatório contra o réu pela prática de tráfico ilícito de substância
entorpecente.

O crime definido no caput do artigo 33 da lei 11.343/2006 é classificado como tipo penal de
conteúdo misto em que a prática de quaisquer das condutas delineadas nos verbos
nucleares da descrição típica, cotejadas pelo elemento subjetivo do injusto, que, no caso
concreto, consiste na intenção de comercializar drogas ilícitas, induz à tipicidade do tipo
penal incriminador.

Na hipótese vertente há prova da prática de ao menos uma das condutas descritas, qual
seja, trazer consigo substância entorpecente para mercancia em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.

Com efeito, a Guarda Civil de Mogi das Cruzes-SP realizou um consistente trabalho policial ao
diligenciar de forma absolutamente eficaz na realização da prisão em flagrante delito do
acusado. Os agentes, em percuciente trabalho de patrulhamento lograram a efetivação da
prisão do acusado. Os depoimentos dos guardas civis ouvidos em juízo guardam simetria
entre os elementos angariados no inquérito policial e a prova judicial.

Os Policiais Jonathan William Santos Pereira e Márcio Felipe de Macedo foram uníssonos,
lineares, assertivos e categórico em suas palavras guardando simetria com os elementos
constantes no auto de prisão em flagrante afirmando que estavam em patrulhamento pelo
local já conhecido pela incidência da mercancia varejista de drogas quando se depararam
com o réu trazendo uma sacola nas mãos em atitude suspeita. Efetivaram a abordagem e, na
revista pessoal, localizaram todo o entorpecente apreendido dentro da sacola fracionado em
porções individualizadas para venda. Havia maconha e cocaína. O réu admitiu que estava na
venda das drogas.

Desta forma, é forçoso reconhecer que os depoimentos dos policiais são seguros e coesos,
guardando linearidade com as provas amealhadas no inquérito policial.

O quadro probatório, portanto, está todo a indicar a ocorrência do crime de tráfico de
entorpecentes.

Assim, todo o trabalho feito pela Polícia merece a fé deste juízo, porque os depoimentos dos
agentes são coerentes, e, portanto, aptos para provarem o crime e sua autoria.

[...]

Pela defesa foram ouvidas duas informantes do juízo (mãe e esposa do réu) que não
presenciaram o flagrante, resumindo a salientar pontos inerentes à sua vida pessoal.

O réu, em seu interrogatório em juízo, admitiu espontaneamente o crime.

Logo, os depoimentos seguros e lineares dos policiais responsáveis pela prisão, a quantidade
e diversidade da droga apreendida, o modo pelo qual estavam acondicionadas e a confissão
espontânea do réu, induzem à prolação da sentença condenatória.

Pelas provas amealhadas fica caracterizado o crime do artigo 33, caput, da lei de tóxicos.

Afasto a causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º da lei
11.343/06.

Tal dispositivo, que estabelece requisitos cumulativos, visa à redução da
pena do traficante de primeira viagem que não se dedica ao mundo do crime e
nem integra organização criminosa, e, por todo o contexto probatório
apurado, é forçoso reconhecer que o acusado está bem inserido no mundo do
crime, haja vista a elevada quantia de substância entorpecente com ele
encontrada em local dominado pela narcotraficância varejista profissional, de
forma que, a diminuição de pena estabelecida na lei, não pode premiar
traficante profissional como é o seu caso.

Assim, estabelecida a necessidade de uma sentença de procedência da ação penal, passo à
fixação da pena.

Ante as diretrizes do art. 59 do Código Penal que devem ser coadunadas com o disposto no
artigo 42 da lei 11.343/06, observo a inexistência de circunstância judicial a elevar a pena do
crime além do mínimo legal.

Na segunda fase reconheço as atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea,
sem, todavia, diminuir a pena abaixo do piso mínimo.

Na terceira fase, deixo de reconhecer a causa de aumento imputada pelo Ministério Público

por conta da inatividade do estabelecimento de ensino à época dos fatos.

A pena pecuniária, levando em consideração a precária condição econômica do réu, deve ser
aplicada com o valor do dia-multa em um trigésimo do salário mínimo mensal.

A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado, haja
vista o que dispõe o § 1º, do artigo 2º, da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).

Ante o exposto e considerando tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a
ação penal e CONDENO HIAGO ANDRÉ JOAQUIM PEREIRA, como incurso nas sanções do
artigo 33, “caput", da Lei 11.343/06, à pena de 05 ( CINCO) ANOS DE RECLUSÃO e no
pagamento de 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, calculados estes no valor unitário mínimo
previsto na lei.

O Tribunal de origem manteve a dosimetria da pena pelos seguintes
fundamentos (fls. 98-101):

Desta forma, bem demonstrada a efetiva responsabilidade penal do apelante/apelado pelos
fatos narrados na denúncia, tanto é que a Defesa se insurgiu tão somente quanto a aspectos
da dosimetria, pleito que será desacolhido.

A pena-base foi fixada no mínimo legal, em cinco anos de reclusão e pagamento de
quinhentos dias-multa.

Presentes as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, a reprimenda foi mantida no
mínimo, a teor da Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça.

Em que pese a irresignação do Ministério Público, não era o caso de se reconhecer a causa
de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III da Lei 11.343/06, eis que, apesar de a
conduta ter sido praticada nas proximidades de estabelecimento de ensino, ele não estava
em funcionamento.

Ressalta-se que o E. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “a
razão de ser da norma é punir de forma mais severa quem, por traficar nas dependências ou
na proximidade de estabelecimento de ensino, tem maior proveito na difusão e no comércio
de drogas em região de grande circulação de pessoas, expondo os frequentadores do local a
um risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância" (STJ REsp 1719792/MG, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe
26/03/2018).

Assim, “diante da prática do delito em dia e horário em que o estabelecimento de ensino
não estava em funcionamento, de modo a facilitar a prática criminosa e a disseminação de
drogas em área de maior aglomeração de pessoas, não há falar em incidência da majorante,
pois ausente a ratio legis da norma em tela" (STJ REsp 1719792/MG, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 26/03/2018).

No mais, o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
§ 4º da Lei era medida de rigor.

Isso porque, o apelante/apelado foi detido em local conhecido como ponto de
venda de drogas, na posse de oitenta e três papelotes de cocaína e trinta e
três porções de maconha, prontos para a revenda, indicativos de que se

dedicava à atividade criminosa e mantinha relação com o narcotráfico na
região, ou seja, não se trata de traficante ocasional, que praticou ato isolado,
desatendidos os parâmetros exigidos para o reconhecimento da modalidade
privilegiada.

Nesse rumo, cumpre consignar que o E. Superior Tribunal de Justiça possui
entendimento no sentido de que “na ausência de indicação pelo legislador
das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as
demais circunstâncias do art. 59 do CP, além de outras que gravitarem
entorno do caso, podem ser utilizadas para impedir a incidência da minorante,
quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes"(STJ
- AgRg no HC 698.776/SC, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em
23/11/2021, DJe 26/11/2021).

No mais, em que pese o total da reprimenda autorize o regime intermediário, a teor do
artigo 33, § 2º, alínea “b" do Código Penal, o regime fechado será mantido, ante a gravidade
concreta do delito, evidenciada não só pela quantidade de drogas, mas pela diversidade de
entorpecentes, maconha e cocaína, droga que de elevado poder vulnerante, quase cem
gramas de entorpecentes, circunstâncias que denotam maior reprovabilidade à conduta,
notadamente pela potencialidade lesiva provocada pela inserção de significativa proporção
de droga no mercado ilícito, o que sem dúvida leva ao fortalecimento da criminalidade
organizada, justificado o regime mais gravoso, observados os parâmetros do artigo 33, § 3º
do Código Penal e prestigiado o binômio da reprovabilidade e da suficiência.

Em nem se cogite de inobservância dos enunciados das Súmulas 440 do E. Superior Tribunal
de Justiça e das Súmulas 718 e 719 do E. Supremo Tribunal Federal, eis que o regime mais
rigoroso foi fixado com base na lei e na gravidade concreta do delito.

No mais, o total da reprimenda, superior a quatro anos, impede a substituição de pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, por força do artigo 44, inciso I do Código
Penal.

Por fim, diante das evidências de que o apelante/apelado se dedica à atividade criminosa,
notadamente a narcotraficância, a manutenção da prisão preventiva é medida que se impõe
para garantia da ordem pública, forma de se combater a reiteração delitiva, atendidos os
requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, patente o perigo gerado pelo seu
estado de liberdade.

Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos, mantida a r. sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos.

Como visto, não obstante a natureza das drogas – cocaína e maconha –, a
quantidade total da apreensão (43,95 gramas de cocaína e 29,43 gramas de maconha)
não se mostra relevante, somada à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis,
como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada,
envolvimento de menores ou com instrumentos de refino da droga, entre outras, não se
justifica, portanto, a exclusão da minorante do tráfico privilegiado. Nesse sentido: AgRg
no AREsp 1679878/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado

em 04/08/2020, DJe 14/08/2 020; AgRg no HC 554.893/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020.

Assim, deve ser reconhecida a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei n.
11.343/06, no seu patamar máximo (2/3).

Procede-se, assim, à dosimetria da pena.

Fixada a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantém-se a pena
provisória no mesmo patamar, com fundamento na Súmula 231 do STJ. Reconhecida a
causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, reduz-se a pena em 2/3, resultando
em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. Considerando-se o quantum final de
pena e as circunstâncias judiciais favoráveis, é cabível a fixação do regime aberto e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Ante o exposto, concedo o habeas corpus para fixar a pena do paciente em 1
ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 166 dias-
multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos a
serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.

Comunique-se.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 10 de agosto de 2022.

OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

Relator

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 14:15

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão
assim ementado (fl. 94):

Tráfico de drogas Materialidade e autoria devidamente comprovadas Reconhecimento do
tráfico privilegiado Impossibilidade Dedicação às atividades criminosas Recurso da Defesa
improvido.

Aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III da Lei 11.343/06
Impossibilidade Instituição de ensino não estava em horário de funcionamento Recurso do
Ministério Público improvido.

Regime diverso do fechado e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos Impossibilidade Gravidade concreto do delito Pena superior a quatro anos Recurso
da Defesa improvido.

Direito de recorrer em liberdade Pleito desacolhido Garantia da ordem pública Requisitos do
artigo 312 do Código de Processo Penal observados Recurso da Defesa improvido.

O paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas à pena de
5 anos de reclusão, regime fechado, e 500 dias-multa.

Busca a defesa a alteração na dosimetria, ao fundamento que deve incidir, na
hipótese, a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no seu patamar
máximo. Aduz que, em consequência, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser
readequado e substituída a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Requer, liminarmente e no mérito, a aplicação da minorante do tráfico e
consequente readequação do regime de cumprimento da pena e substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, somente cabível
quando, em juízo perfunctório, observa-se, de plano, evidente constrangimento ilegal.

Esta não é a situação presente, pois a pretensão de que seja refeita a dosimetria

da pena e, por conseguinte, modificação de regime e substituição de penas, requer
análise mais acurada, melhor cabendo seu exame no julgamento de mérito, assim
inclusive garantindo-se a necessária segurança jurídica.

Ante o exposto, indefiro o pedido liminar.

Solicitem-se informações, em especial, acerca do andamento da ação penal e da
situação prisional do paciente, preferencialmente, pela Central de Processo Eletrônico do
STJ - CPE.

Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 08 de fevereiro de 2022.

OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)
Relator