Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
DOSIMETRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO APENAS NA
TERCEIRA FASE DO CÁLCULO. SÚMULA 443/STJ. PARECER
ACOLHIDO.

Ordem concedida nos termos do dispositivo.

Trata-se de habeas corpus ajuizado em nome de VINICIUS PEREIRA DOS
SANTOS, condenado, em primeira instância, como incurso nas sanções do art. 157, §
2º, II e V, c/c o art. 61, II, c, ambos do Código Penal, à pena de 10 anos e 6 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 25 dias-multa, no mínimo legal;
e do art. 329, caput, do Código Penal, à pena de 2 meses e 21 dias de detenção, em
regime inicial semiaberto; tudo na forma do art. 69 do Código Penal (Processo n.
1502460-80.2020.8.26.0616, da 1ª Vara Criminal da comarca de Mogi das Cruzes/SP).

O Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação
defensiva para reajustar as penas, reduzindo, tão somente, aquelas relativas ao delito
de roubo a 9 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, e pagamento de 23 dias-multa, no
piso legal, mantida, no mais, a sentença por seus próprios fundamentos.

Sobreveio, então, o presente writ, no qual se requer, em liminar e no mérito,
a concessão da ordem para afastar a majoração da pena-base, com a alegação de que
está sem fundamento; a majorante da restrição da liberdade; a agravante da
dissimulação; e o aumento matemático na terceira fase.

Defende-se que a manutenção da custódia da vítima no crime de roubo
ocorreu por breves instantes, o suficiente e necessário para o sucesso da ação, sem
exageros ou dolo derivado (fl. 8); que não se justificou a existência da agravante da
dissimulação para além da mera menção abstrata (fl. 9); e que não houve
fundamentação além do número de majorantes citadas, em afronta à Súmula 443/STJ.

A liminar foi indeferida (fls. 364/365).

Informações foram prestadas (fls. 371/372). Sobreveio o trânsito em julgado
da condenação.

Opinou o Ministério Público Federal de acordo com esta ementa (fl. 411):

HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA
PENA.

1. O habeas corpus, quando utilizado como substituto de recursos próprios,
não deve ser conhecido, somente se justificando a concessão da ordem de ofício
quando flagrante a ilegalidade apontada.

2. O writ somente se revela como via adequada para a análise da dosimetria
da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e
se houver flagrante ilegalidade.

3. Ao fixar a pena-base, deve o magistrado indicar, especificamente dentro
dos parâmetros do art. 59 do CP, os motivos concretos pelos quais considera
favoráveis ou desfavoráveis as circunstâncias ali enumeradas, fixando a pena-base
conforme repute necessária e adequada, o que ocorreu no presente caso.

4. Na espécie, o Juiz Singular e o Tribunal de Justiça exasperaram a pena-
base do paciente diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do
Código Penal.

5. Parecer pelo não conhecimento do writ. Concessão parcial da ordem, de
ofício, nos termos da fundamentação.

É o relatório.

A ilegalidade passível de justificar a impetração do habeas corpus deve ser
manifesta, de constatação evidente, o que, na espécie, ocorre apenas em parte, dada a
inobservância do enunciado da Súmula 443/STJ.

Quanto à suposta violação do art. 59 do Código Penal, v ale lembrar que
nossos julgados afirmam que a dosimetria da pena é submetida à discricionariedade
judicial, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça apenas o controle da legalidade. Além
disso, a orientação jurisprudencial desta Corte é de que a ponderação das
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em
que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo
matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito

cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe
ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra
das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a
reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime (AgRg no
HC n. 188.873/AC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 16/10/2013 – grifo nosso).
Assim, é possível, por exemplo, que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal,
ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja
fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Ministra
Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 6/5/2015).

No presente caso, não há abuso nem excesso reconhecíveis de plano, o
aumento da pena-base mostra-se proporcional e devidamente fundamentado com
fulcro nos elementos concretos da conduta, que extrapolam o tipo penal imputado ao
paciente.

O afastamento da agravante da dissimulação e da causa de aumento
referente à restrição de liberdade da vítima demanda, por sua vez, o reexame de fatos
e de provas, providência que não tem espaço aqui e agora. Como disse o
Subprocurador-Geral da República Francisco Xavier Pinheiro Filho, tal providência é
incompatível com a natureza do presente remédio constitucional (fl. 418).

Quanto ao mais, acolho as palavras do parecerista como razão de decidir (fl.
418/419):

[...]

20. Quanto ao pedido de diminuição da fração decorrente das causas de
aumento de pena do crime de roubo, entendo que assiste razão à defesa.

21. De fato, segundo a jurisprudência dessa Corte Superior de Justiça, a
presença de mais de uma causa especial de aumento da pena no crime de roubo
pode majorar a pena em até metade, quando o magistrado, diante das
peculiaridades do caso concreto, constatar a ocorrência de circunstâncias que
indiquem a necessidade da elevação da pena acima da fração mínima.

22. No caso em análise, o Tribunal de Justiça fixou a referida fração de
aumento nos seguintes termos:

Na derradeira etapa, presentes duas majorantes (concurso de
agentes e restrição da liberdade da vítima), a pena foi aumentada em 2/5
(dois quintos). Todavia, a exasperação foi acima de um “mínimo" admitido,
sem motivação específica. Até poderia haver maior rigor nesta fase, haja
vista, por exemplo, existência de mais de dois roubadores (no caso, três).
Porém, não havendo fundamentação adequada, surge a necessidade, nesta
fase, de realizar reparo, em favor da defesa.

Isso porque esta C. Câmara tem, reiteradamente, se manifestado
pela majoração de 3/8 (três oitavos), fração esta considerada, dentro de uma
escala, como mínima para a específica situação, em que presentes, em

concurso, duas causas de aumento de pena. (fls. 34/35 e-STJ)

23. Ora, da leitura dos trechos acima, extrai-se que a fração foi fixada acima
do mínimo legal apenas em decorrência da quantidade de causas de aumento de
pena (duas), sem o Tribunal Estadual, contudo, reportar-se às peculiaridades do
caso concreto para justificar o quantum aplicado.

24. Dessarte, ao utilizar patamar com base em critério puramente objetivo,
houve inobservância do princípio constitucional da individualização da pena.

25. Tal entendimento encontra-se sumulado por esse Superior Tribunal de
Justiça: Súmula 443. O aumento na terceira fase da aplicação da pena no crime de
roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a
sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

26. Diante de tais ilações, resta patente que o paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, pois as instâncias ordinárias utilizaram patamar acima do
mínimo legal com base apenas em critérios objetivos (presença de duas causas de
aumento de pena), sem a necessária fundamentação, violando o disposto no art.
5º, inc. XLVI, da Constituição Federal.

Pelo exposto, expeço a ordem para que o Juízo da execução, do DEECRIM
UR 7, na comarca de Santos/SP, refaça o cálculo da pena do paciente quanto ao crime
de roubo, levando em conta, na terceira etapa, a fração mínima legal de 1/3, em razão
das majorantes do concurso de pessoas e da restrição da liberdade da vítima
(Processo n. 1502460-80.2020.8.26.0616, da 1ª Vara Criminal da comarca de Mogi das
Cruzes/SP) – PEC n. 0014518-37.2021.8.26.0041.

Intime-se o Ministério Público estadual.

Publique-se.

Brasília, 05 de abril de 2022.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 14:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus ajuizado em nome de VINICIUS PEREIRA DOS
SANTOS, condenado, em primeira instância, como incurso nas sanções do art. 157, §
2º, II e V, c/c o art. 61, II, c, ambos do Código Penal, à pena de 10 anos e 6 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 25 dias-multa, no mínimo legal;
e do art. 329, caput, do Código Penal, à pena de 2 meses e 21 dias de detenção, em
regime inicial semiaberto; tudo na forma do art. 69 do Código Penal (Processo n.
1502460-80.2020.8.26.0616, da 1ª Vara Criminal da comarca de Mogi das Cruzes/SP).

O Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação
defensiva para reajustar, reduzindo-as, tão somente, as penas relativas ao delito de
roubo a 9 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, e pagamento de 23 dias-multa, no piso
legal, mantida, no mais, a sentença por seus próprios fundamentos.

Sobreveio, então, o presente writ, no qual se requer, em liminar e no mérito,
a concessão da ordem para afastar a majoração da pena-base, como a alegação de
que está sem fundamento; a majorante da restrição da liberdade; a agravante da
dissimulação; e o aumento matemático na terceira fase.

É o relatório.

No caso, após uma primeira análise dos autos, observa-se que, neste
habeas corpus substitutivo, a pretensão relativa ao cálculo da pena do paciente não se
compatibiliza com o requisito do fumus boni iuris, indispensável à concessão da medida

de urgência requerida.

A providência cautelar perseguida é induvidosamente satisfativa pelos seus
efeitos definitivos, necessariamente decorrentes da desconstituição da eficácia do ato
impugnado, o que está a exigir uma análise bem mais detalhada do caso.

Indefiro o pedido liminar.

Solicitem-se informações, sobretudo a respeito de eventual interposição de
recurso especial e acerca da atual situação do paciente, a serem prestadas,
preferencialmente, pela Central do Processo Eletrônico – CPE do STJ.

Tão logo juntadas, ouça-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Brasília, 08 de fevereiro de 2022.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator