Informações do processo 2022/0032103-2

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 15:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,
impetrado em favor de ROBSON ESTEVES PESSOA MOREIRA , no qual se aponta como
autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao apelo
defensivo e manteve a condenação do paciente como incurso no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
500 dias-multa.

Nesta Corte, alega a impetrante que o paciente faz jus ao redutor do art. 33, § 4º, da
Lei de Drogas, uma vez que preenchidos os requisitos legais. Destaca que "a negativa do
reconhecimento do tráfico privilegiado se deu em razão da confissão informal que não se deu sob
o crivo do contraditório, tão pouco foi ratificada em juízo pelo paciente".

Aponta contrariedade às Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF.

Requer, assim, a incidência da redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei n.
11.343/2006, a alteração do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

O Juiz sentenciante afastou o tráfico privilegiado sob a seguinte motivação:

"Perante a D. Autoridade Policial, Robson se reservou no direito constitucional de
permanecer em silêncio (fls. 5).

Em Juízo, negou a prática delitiva. Declarou que trabalhava em uma adega fazendo
entregas. Por volta das 23h30 ou 24h estava sentado na frente dessa adega, inclusive
seu patrão já tinha dito para que não ficasse parado ali que é um ponto de tráfico.
Estava sentado na cadeira quando os policiais passaram e retornaram, a rua é sem
saída. Foi enquadrado com outras três pessoas. Os policiais começaram a mexer nos
celulares dessas pessoas. Pediram para desbloquear o celular, o que negou. Os
policiais ficaram nervosos e queriam saber o motivo para não fazer o desbloqueio.
Respondeu que tinha coisas pessoais suas e de sua esposa ali. Então, os policiais
disseram que o levariam para a Delegacia onde o desbloqueio teria que ser feito.

Chegaram outras três viaturas no local. Foi colocado em outra viatura onde tinha uma
policial loira que queria que desbloqueasse o celular e lhe deu um tapa na cara.
Começou a discutir com os policiais e foi levado para a Delegacia. Pegaram a chave
de sua moto que também foi apresentada na Delegacia. Somente quando chegou na
Delegacia é que os policiais apresentaram as drogas. A adega onde trabalhava é de
Leonardo e fica na Rua Goiabeira. Não se recorda o número. Essa adega não tem
nome (fls. 173).

A negativa de Robsonnão encontra respaldo no conjunto probatório amealhado,
desmerecendo, portanto, guarida.

[...]

As provas são uníssonas e coesas quanto à responsabilidade criminal de Robson. Ele
foi avistado pelos milicianos, demonstrando nervosismo. Robson intentou fuga,
sendo perseguido. Em dado momento ele abandou a motocicleta e correu a pé.
Durante a fuga a pé, os policiais militares visualizaram quando ele arremessou uma
sacola. Alcançado, com Robson foi encontrado dinheiro. Apreendida a sacola,
continha entorpecente. Informalmente, Robson confirmou a traficância, dizendo que
era responsávelpelo recolhimento do dinheiro dos pontos de traficância, bem como
que abastecia os pontos de drogas. Cabe enfatizar que, inicialmente, tentou atribuir a
si trabalho lícito na garagem de ônibus, mas já havia sido demitido anteriormente.
[...]

Não é pertinente a redução prevista pelo artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. Veja-se que
Robson afirmou, informalmente, que era o responsável pelo recolhimento do dinheiro
dos pontos de traficância, bem como seu abastecimento com drogas. Constata-se,
portanto, uma maior estruturação, com divisão de tarefas e atribuições definidas e um
intenso e duradouro envolvimento com a prática espúria, afastando a incidência da
benesse, destinada a neófito na traficância.

[...]

Cabe, ainda, ressaltar que, não sendo o acusado o produtor da droga, adquire ele o
entorpecente de outrem, os quais estão vinculados a atividades criminosas
antecedentes (Apelação 0049725-63.2007.8.26.0405 Relator Amado Faria 8ª
Câmarade Direito Criminal - Tribunal de Justiça de São Paulo 19/4/2012).

A Corte de origem, sobre o ponto, consignou:

A básica permaneceu em seu mínimo, não sendo possível, em razão da demonstração
inequívoca de que o acusado se dedicava a atividades criminosas, o reconhecimento
da figura privilegiada do crime. Além da vultuosa monta de drogas sortidas já ser um
forte indicativo de que o réu estava enfileirado com o narcotráfico, ele próprio
admitiu aos policiais que fazia a distribuição das substâncias perniciosas e o
recolhimentodos valores decorrentes de sua venda, denotando não se tratar de pessoa
neófita em tão nefasta prática.

De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.

No caso, observa-se que as instâncias ordinárias concluíram pela habitualidade
delitiva do paciente com base na confissão informal do agente aos policiais militares, durante a
prisão em flagrante, quando ele teria supostamente assumido "que fazia a distribuição das
substâncias perniciosas e o recolhimento dos valores decorrentes de sua venda". O Tribunal de
origem, ainda, destacou a quantidade de droga apreendida (198,3g de maconha, 42,4g de cocaína
e 50,97g de crack).

Todavia, em sede policial, o paciente permaneceu em silêncio, e, em depoimento
judicial, negou a traficância. Logo, não tendo sido corroborada em juízo, sob o crivo do
contraditório, por outros elementos, a confissão informal não é válida para se inferir a dedicação
do réu ao tráfico de entorpecentes.

A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI
N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS.
CONFISSÃO INFORMAL DE HABITUALIDADE DELITIVA SUPOSTAMENTE
FEITA AOS POLICIAIS QUANDO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, NÃO
CONFIRMADA EM JUÍZO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO
PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DOS ACUSADOS À ATIVIDADE
CRIMINOSA. REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE DE
INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA. ESTABELECIMENTO
DO REGIME INICIAL ABERTO. ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º, C.C. O ART.
59, TODOS DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO.
ORDEM CONCEDIDA.

1. De acordo com a orientação fixada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, a quantidade e a natureza das drogas
apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de
envolvimento dos Acusados com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às
atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.

2. Outrossim, a mera referência à suposta confissão informal que os Réus teriam feito
às autoridades policiais no momento das prisões em flagrante de integrarem o tráfico
de drogas da Comunidade Nova Grécia, não evidencia, por si só, a dedicação dos
Acusados ao tráfico de drogas, especialmente porque tal afirmação sequer foi
confirmada em juízo.

3. Diante disso, perfeitamente aplicável a causa de diminuição no grau máximo, pois
não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra
fração.

4. Ordem de habeas corpus concedida.

(HC 662.258/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em
16/11/2021, DJe 25/11/2021).

Ademais, vale anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento
de que "de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do
redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou
circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua
participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do paciente em
atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no
grau máximo.

Passo, assim, ao redimensionamento da pena .

A pena-base parte de 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa. Na segunda fase, a
pena permanece inalterada, ante a ausência de agravante e atenuantes. Na última etapa, aplica-se
o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, resultando definitiva em 1 ano
e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa.

O regime prisional, também, deve ser alterado.

Estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa , o
regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e

da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do
Código Penal.

Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR
A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
FAVORÁVEIS. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
VEDAÇÃO. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.

[...]

2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime
mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em
fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do
Código Penal – CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da
normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem
como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. In casu,
em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado, inferior a 4
anos (art. 33, § 2º, "c", do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável
(art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser
imposto deve ser o aberto. Precedentes.

3. A quantidade e/ou natureza dos entorpecentes é fundamentação idônea para
justificar a vedação da substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de
acordo com o disposto no inciso III do art. 44, do Código Penal, e em consonância
com a jurisprudência desta Quinta Turma.

Na hipótese, constata-se que, o Tribunal a quo fundamentou a vedação da
substituição da pena por restritiva de diretos com base na gravidade concreta do
delito, revelada pela variedade de drogas apreendidas.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, ratificando a
liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial aberto para cumprimento de
pena."

(HC 379.637/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA,
julgado em 16/2/2017, DJe 24/2/2017).

Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias
judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo
Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado
benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.

Cito, a propósito:

"[...]

3. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela
Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial
fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

4. Com base no julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente
a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o
benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime
de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do
Código Penal.

5. Hipótese em que a sentença, mantida pelo acórdão que julgou a apelação, referiu-
se apenas à gravidade abstrata do tráfico de drogas para fixar o regime inicial fechado
e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

6. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses), a primariedade e a análise favorável
das circunstâncias judiciais permitem à paciente iniciar o cumprimento da pena
privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP,
além da substituição por restritiva de direitos.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime
inicial aberto, bem como substituir a p ena privativa de liberdade por medidas
restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais."
(HC 377.765/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de
ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no
grau máximo, redimensionando a pena definitiva do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e
166 dias-multa , bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa
de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 09 de fevereiro de 2022.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator