Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DOUGLAS ALEXANDRE DA SILVA BRITO alega sofrer coação
ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo (Apelação Criminal n. 1501226-74.2019.8.26.0559).

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10
meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime
previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Pleiteia a defesa, neste writ, a aplicação do redutor previsto no art. 33,
§ 4º, da Lei n. 11.343/2006 e a alteração do regime inicial de cumprimento de
pena.

A liminar foi indeferida e, prestadas as informações, o Ministério
Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem.

O Juiz sentenciante entendeu pela impossibilidade de incidência da

minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, considerando o que segue
(fls. 30-31, grifei):

Ora, neste caso, embora o acusado seja primário, sem antecedentes
criminais e não havendo notícia de que integre organização
criminosa, pode se afirmar que se dedica a atividades delituosas.

Com efeito, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº
11.343/06 é destinada somente para os pequenos e iniciantes
traficantes, o que não é o caso. O acusado, quando menor de
idade, teve diversas ocorrências na Vara da Infância e
Juventude pela prática de ato infracional equiparado a tráfico
de drogas (fl. 48 e interrogatório judicial) .

Ressalto que as condutas ilícitas praticadas quando menor não são
maus antecedentes, nem reincidência, mas constatação do
envolvimento do réu com o tráfico de drogas, tudo a confirmar
que ele não era iniciante na mercancia ilícita. Ademais, não
comprovado que exercia atividade lícita.

[...]

Não se deve olvidar que além da dedicação a atividades ilícitas
desde a adolescência, houve apreensão de quantidade
considerável drogas diversas (crack e maconha) , somente
obtida em contato direto com organizações criminosas, o que é
notório , trazendo elevado risco à saúde pública, além da
mitigação não ser direito subjetivo. Ressalto também a apreensão
dos petrechos e numerário , confirmando que o acusado fazia do
narcotráfico seu meio de vida, fato confirmado no interrogatório
judicial.

O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a não aplicação do redutor,
conforme trechos abaixo (fls. 41-42, grifei):

No caso concreto, Douglas Alexandre guardava no interior de sua
moradia substâncias clandestinas ( crack e maconha, como já
mencionado), além de petrechos intimamente ligados à odiosa
comercialização (balança de precisão e rolo de filme plástico -
cf. Auto de Exibição e Apreensão acostado a fls. 18/9) . E não
custa realçar que, conforme se depreende do documento de fls.
48, e ainda do próprio interrogatório judicial do ora apelante
(arquivo anexado aos autos digitais), o increpado, quando
inimputável, envolvera-se na prática de atos infracionais
análogos ao crime de tráfico de estupefacientes . Dificilmente
escaparíamos da conclusão de ser ele traficante convicto;

Com efeito, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além
da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre
organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão
de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja,
aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao
cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da
mencionada lei federal.

A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior
Tribunal: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os
condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena
quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos
necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06" ( AgRg no REsp n.
1.389.632/RS , Rel. Ministro Moura Ribeiro , 5ª T., DJe 14/4/2014).

No caso, conforme visto, as instâncias de origem – dentro do seu livre
convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos que
evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão,
notadamente a quantidade e natureza das drogas apreendidas, além de
apetrechos intimamente ligados à comercialização, bem como a existência
de diversas ocorrências na Vara da Infância e Juventude pela prática de ato
infracional equiparado a tráfico de drogas , não se compatibilizariam com a
posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência
e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo
pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006.

No tocante à menção aos atos infracionais praticados pelo agente, faço
lembrar que, em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte
Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel.
Ministro Joel Ilan Paciornik , Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o
entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena,
não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como
elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por
conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante
prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Ademais, imperioso salientar que, para entender de modo diverso,
afastando-se a conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas,
seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado
durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do
habeas corpus.

Portanto, fica afastado o apontado constrangimento ilegal decorrente da
não incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

No que tange ao modo de cumprimento de pena, o Tribunal de origem
manteve o regime inicial fechado , sob os seguintes fundamentos (fl. 42, grifei):

5. De outro vértice, “o regime fechado é obrigatório:- artigo 2º,
parágrafo 1º, Lei nº 8.072/90", como assinalou a Colenda Terceira
Câmara Criminal ao julgar, em 26 de julho de 2011, as Apelações
nºs 990.10.423857-9 (Comarca de Praia Grande) e 990.09.361989-
0 (Comarca da Capital), ambas de Relatoria do subscritor.

[...]

Sobre a matéria posta em discussão, faço lembrar que, uma vez
reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do
art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES , DJe 17/12/2013), a escolha
do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a
quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por
exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para
que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a
prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do
Código Penal – com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006.

Na hipótese, conforme visto, o Tribunal de origem manteve o regime
inicial mais gravoso com base tão somente na hediondez do delito, sem, no
entanto, ter apontado elementos concretos dos autos que, efetivamente,

evidenciassem a imprescindibilidade de imposição do modo mais gravoso.

Assim, entendo que o regime inicial fechado se mostra excessivamente
gravoso no caso. Isso porque o paciente era tecnicamente primário ao tempo do
delito, foi condenado à pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão e a
quantidade de drogas apreendidas não foi tão expressiva (62,35 g de crack e
35,24 g de maconha ).

Portanto, à luz das particularidades do caso concreto, entendo que o
regime inicial semiaberto é, efetivamente, o que se mostra o mais adequado para
a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33, § 3º, do
Código Penal e do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

III. Dispositivo

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão ao Juízo da
condenação para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 21 de fevereiro de 2022.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Relator

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 15:45
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl:

DECISÃO

A pretendida aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de
Drogas, nos moldes em que delineados na impetração, com a consequente
imposição de regime inicial mais brando, confunde-se com o próprio mérito do
writ , em evidente caráter satisfativo, de modo que a caracterização do aventado
constrangimento ilegal deve ser analisado mais detalhadamente na oportunidade do
seu julgamento definitivo.

À vista do exposto, indefiro a liminar.

Solicitem-se informações ao Juízo de primeiro grau, encarecendo o envio
de cópia da folha de atos infracionais do paciente.

Em seguida, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para
manifestação.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 10 de fevereiro de 2022.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relator