Informações do processo 2022/0032400-1

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição por prevenção do processo HC 559046 (2020/0019443-1) em 08/02/2022 às 17:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,
impetrado em favor de LUIZ CARLOS CARDOSO contra acórdão do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado, nos autos do Processo 1501759-
68.2019.8.26.0515, à pena de 3 anos e 14 dias de detenção, em regime semiaberto, pela prática
dos delitos previstos no art. 147, caput, c/c art. 61, II, “f", ambos do Código Penal, nos termos da
Lei 11.340/2006, e art. 24-A da Lei 11.340/2006, tudo na forma do art. 69 do Código Penal (e-
STJ, fls. 79-88).

Interposta apelação, o TJSP deu parcial provimento ao recurso da defesa, para
reduzir a pena do paciente para 8 meses e 29 dias de detenção, mantendo o regime prisional
semiaberto, em aresto assim ementado:

“LESÃO CORPORAL - AMEAÇA e DESCUMPRIMENTO DE
MEDIDAS PROTETIVAS. LEI MARIA DA PENHA - (artigo 24-A, da
Lei nº 11.340/06, e no artigo 147, c.c. o artigo 61, II, “f", na forma do
artigo 69, todos do Código Penal) - DEFESA PLEITEIA A
ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE.

Comprovadas a autoria e materialidade delitivas, não há que se falar em
absolvição.

CRIME IMPOSSÍVEL. Não resta dúvida quanto à ocorrência do delito,
estando atestado nos autos que o réu prometeu causar mal injusto e grave
à vítima (agredi-la e atear fogo na sua residência), tal como descrito na
exordial acusatória, gerando-lhe temor da efetivação do prometido.
Restou configurado também o tipo penal descrito no art. 24-A da Lei
11.340/06/06, uma vez que a vítima possuía medidas protetivas de
urgência deferidas contra o acusado.

DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS - Não há que se
falar em crime impossível, tampouco em ausência de dolo, atipicidade,
pois não havia outra intenção do apelante, no momento dos fatos, diversa
de causar medo na vítima, descumprindo as medidas protetivas.

REDUÇÃO DA PENA-BASE - Viabilidade - Exacerbada.

Corretamente reconhecida a agravante ante prevista no CP, art.61, II, f),
porquanto o apelante prevaleceu- se de relações domésticas para a prática
do crime.

ALTERAÇÃO DO REGIME - IMPOSSIBILIDADE REINCIDÊNCIA -
Sendo o réu reincidente, adequada a fixação do regime prisional
semiaberto e negativa da substituição da pena e do “sursis".

Recurso parcialmente provido." (e-STJ, fl. 100).

Neste habeas corpus, a defesa alega que o paciente cumpriu 4 meses e 19 dias de
prisão preventiva referente aos autos do Processo 1501759-68.2019.8.26.0515, restando,
portanto, apenas 4 meses e 10 dias a serem cumpridos, o que deveria ter sido considerado para
fins de detração, abrandando o regime prisional a ele estabelecido.

Aduz que, considerando o restante da pena de 4 meses e 10 dias de detenção, o
acusado já teria cumprido tempo suficiente para a progressão ao regime aberto, devendo,
portanto, ser colocado imediatamente em liberdade.

Requer, liminarmente, que seja permitido ao paciente aguardar em liberdade o
julgamento deste writ e, no mérito, que seja abrandado o regime prisional fixado para o desconto
da reprimenda corporal.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel.
Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência
de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se
necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão ora impugnado,
respectivamente:

"[...] 5. DETRAÇÃO E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO

O tempo que o réu permaneceu preso por este processo não influencia no
regime de cumprimento de pena. Em consequência, deixo de realizar a detração,
nos termos do § 2º do art. 387 do CPP.

Considerando as circunstâncias judiciais que não foram favoráveis, o tempo de
pena e a reincidência específica, deverá o réu cumprir a pena privativa de
liberdade em regime inicial SEMIABERTO, atendendo-se ao disposto no artigo
33, parágrafo 1º, alínea “b", e ao seu parágrafo 3º, que remete às circunstâncias
judiciais do art. 59, todos do Código Penal, por considerar este regime o único
suficiente como resposta penal." (e-STJ, fls. 96-97).

"[...] Presente o concurso material entre os delitos, a teor do art. 69 do CP,
tornando-as definitivas em 08 (oito) meses e 29 (vinte e nove) dias de detenção.
Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, mantem-se o inicial
semiaberto, ante a reincidência e circunstâncias desfavoráveis.

Tratando-se de acusado que ostenta maus antecedente e é reincidente, a despeito
da pena inferior a quatro anos de reclusão, inviável a fixação de regime inicial
menos severo." (e-STJ, fls. 123-124).

No tocante à detração penal, com o advento da Lei 12.736/12, o Juiz processante,
ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de
fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo
Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas,
sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da
pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados desta Corte:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU
DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-

PROBATÓRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM
RAZÃO DA NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS E
MAUS ANTECEDENTES. QUANTUM PROPORCIONAL. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/06). VEDAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA.
REQUISITOS OBJETIVOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDUTA
PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 CONTA PARA EFEITOS DE
REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR
A 8 ANOS. PENA-BASE FIXADA ACIMA NO MÍNIMO LEGAL. MAUS
ANTECEDENTES. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. NATUREZA E
QUANTIDADE DE DROGAS (55 PEDRAS DE CRACK). ART. 42 DA LEI
N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO
CAUTELAR. IRRELEVÂNCIA PARA ALTERAÇÃO DO REGIME
INICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR
DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO.

(...)

6. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de
regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com
base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas
no art. 59 do CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da
normalidade do tipo. A propósito, quanto ao tema, foi editado o enunciado n.
440 da Súmula desta Corte e os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do - STF.

No caso dos autos, o Tribunal de origem manteve a pena-base acima do mínimo
legal, haja vista a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, bem
como em razão dos maus antecedentes. Não olvidando que a reprimenda
corporal tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de
reclusão, a Corte Estadual manteve o regime inicial fechado a partir de
motivação concreta extraída dos autos, qual seja, a quantidade e natureza das
drogas apreendidas (55 pedras de crack), que evidenciam a maior ousadia e
periculosidade do paciente, correta a aplicação do regime mais gravoso, o
fechado na hipótese, exatamente em conformidade com o disposto no art. 33, §
3º, do CP e 42 da Lei n. 11.343/06.

7. É certo que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado
pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de segregação cautelar deve
ser considerado na pena imposta, para o estabelecimento do regime
prisional fixado pela sentença condenatória, não se confundindo com o
instituto da progressão de regime, próprio da execução penal. Inexiste
flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem no tocante à
detração do tempo de prisão cautelar do paciente para fixação do regime
inicial, pois ainda que descontado o período de segregação cautelar da pena
privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial
fixado, tendo em vista que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em
razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que justifica
a imposição de regime mais gravoso. Precedentes.

8. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 (quatro)
anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP).

Habeas corpus não conhecido." (HC 354.997/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 7/4/2017, grifou-
se);

"PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, §§ 2º, 3º E
4º DA LEI N. 12.850/2013). FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS
GRAVOSO. GRAVIDADE EM CONCRETO DA CONDUTA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APLICAÇÃO DO ART. 387, § 2º, DO CPP.
DETRAÇÃO PENAL. DESCONTO DO PERÍODO EM QUE O PACIENTE
PERMANECEU PRESO CAUTELARMENTE. AUSÊNCIA DE
REPERCUSSÃO IMEDIATA NO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO
DE PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

4. Assim, o estabelecimento de regime prisional mais gravoso foi devidamente
justificado, com esteio em elementos concretos extraídos da conduta criminosa,
não se verificando afronta ao teor dos Enunciados ns. 718 e 719 da Súmula do
STF e 440 da Súmula do STJ.

5. Ao contrário do que foi afirmado pelos juízos ordinários, o instituto de
que trata o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não se confunde
com a progressão de regime, própria da execução penal e de competência
do juízo das execuções criminais. Por aquele dispositivo, o Julgador, no
momento de proferir a sentença condenatória, para a finalidade específica
de fixar o regime inicial de cumprimento da reprimenda, deverá descontar
da pena definitiva o período em que o sentenciado ficou segregado
provisoriamente, o que poderá ensejar a fixação de regime inicial mais
brando, sem a necessidade de aferição dos requisitos para a progressão de
regime.

6. No caso em exame, levando-se em conta que o paciente foi condenado à pena
definitiva de 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e que os juízos ordinários
justificaram devidamente a imposição de regime prisional imediatamente mais
gravoso do que o permitido pela pena aplicada, verifico que o desconto daquele
período (11 meses e 25 dias) não acarretaria repercussão direta no regime inicial
de cumprimento de pena, haja vista que a pena continuará sendo superior a 4
anos, o que autoriza a fixação do fechado, regime imediatamente mais gravoso.

7. Habeas corpus não conhecido." (HC 337.077/SP, Rel. Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe
24/8/2016, grifou-se).

Na hipótese, considerando que a pena do paciente foi fixada em 8 meses e 29 dias
de detenção, mesmo descontando o prazo de 4 meses e 19 dias de prisão preventiva, a aplicação
da detração não repercute no regime prisional, especialmente em razão do agravamento do
regime ter se dado com base na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e na
reincidência específica do réu, o que justifica a manutenção do regime prisional semiaberto.

No que se refere ao pleito de progressão ao regime aberto, verifica-se que o tema
ora deduzido não foi objeto de cognição pela Corte de origem e sequer pelo Juízo da Execução, o
que obsta o seu exame por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de
instância.

Ante o exposto, não conheço do writ.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 09 de fevereiro de 2022.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator