Informações do processo 2022/0025523-2

Atribuição em 29/09/2022 às 15:45

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por FÁBIO JOSÉ DOMINGOS ARAÚJO com
fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo (Apelação Criminal n. 1502740-16.2019.8.26.0542).

Em primeiro grau, o recorrente foi condenado às penas de 1 ano, 11 meses e 10 dias de
reclusão no regime aberto, substituída por restritiva de direitos, e de 194 dias-multa, pela prática do delito
descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

O Tribunal de origem deu provimento ao recurso de apelação ministerial a fim de
redimensionar a reprimenda para 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado e 583 dias-multa, pela
prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

A pena-base foi exasperada em 1/6 com fundamento na quantidade de drogas apreendida -
96 invólucros de cocaína, pesando 59,21g; 107 porções de crack, pesando 25,31g; e 42 porções maconha,
pesando 54,33g –, mantida na segunda fase da dosimetria. Foi afastado o tráfico privilegiado.

Nas razões do recurso especial, alega o recorrente violação dos seguintes artigos: a) 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006, afirmando que preenche todos os requisitos para que seja beneficiado pelo redutor
do tráfico privilegiado, pois é primário e possui bons antecedentes; e b) 33, § 2º, do CP, uma vez que faz
jus à fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos.

Pugna, assim, pela aplicação, em seu patamar máximo, da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, após o refazimento da dosimetria da
pena, pela fixação do regime menos gravoso.

As contrarrazões foram apresentadas às fls. 424-428.

Admitido o apelo extremo (fls. 431-433), o Ministério Público Federal apresentou parecer
pelo seu desprovimento (fls. 446-448).

É o relatório. Decido.

O recurso comporta provimento.

A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema
trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios
previstos abstratamente pelo legislador.

Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre
convencimento do juiz, passível de revisão por este Tribunal somente nos casos de notória ilegalidade,
para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg
no AREsp n. 1.843.362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021; HC n.
405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n.
524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020).

A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com
o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons
antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa (AgRg no HC n.
578.687/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 2/6/2020; e AgRg no
HC n. 372.423/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/4/2019). Referidas
condições devem ser cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício.

No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de minha relatoria, a Terceira Seção decidiu acerca
das regras a serem observadas na dosimetria da pena, no que se refere à natureza e quantidade de drogas
apreendidas, nos termos assim sintetizados:

a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena, pela necessidade de
observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes;

b) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para
afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse
vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do
agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa; e

c) não podem ser utilizadas para modular a fração de diminuição de pena.

Também ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas
no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem
ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Todavia, em recente julgamento, a tese firmada em referido julgado foi flexibilizada para

admitir a utilização da quantidade e natureza das drogas para modulação da fração de redução na terceira
fase da dosimetria, desde que não valoradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, relator Ministro
Ribeiro Dantas, DJe de 1º/6/2022).

Dessa forma, ficou mantido o posicionamento anterior de que a conclusão quanto à
dedicação do agente às atividades criminosas voltadas ao tráfico de entorpecentes deve fundar-se em
elementos concretos, não se admitindo que o afastamento do tráfico privilegiado seja baseado
isoladamente na natureza, quantidade ou nocividade das drogas apreendidas.

Por sua vez, a quantidade e/ou nocividade dos entorpecentes, se não valoradas na primeira
fase, passaram a ser admitidas, observando-se o princípio de non bis in idem, como critério para fixação
da fração de incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO DO QUANTUM DE DIMINUIÇÃO.
QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO
DO TRIBUNAL A QUO REFORMADO PARA SE FIXAR A FRAÇÃO DO REDUTOR EM 1/2
(METADE). MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP,
fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são
circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a
criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a
modulação da fração desse benefício.

2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de
entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o
único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei
n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido
considerada na primeira etapa do cálculo da pena, conforme entendimento consolidado no julgamento
do HC n. 725.534/SP (Terceira Seção, rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 27/04/2022, acórdão
pendente de publicação.)

3. Na hipótese dos autos, a expressiva quantidade de entorpecente apreendida, não valorada na
primeira fase dosimétrica pelo Tribunal a quo, justifica a modulação da minorante, que deve incidir
na fração de 1/2 (metade).

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 733.917/SP, relatora Ministra Laurita Vaz,
Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: REsp n. 1.926.249/SP, relatora

Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/5/2022; HC n. 716.487/SP, relator Ministro Reinaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16/5/2022; HC n. 548.987/RS, relator Ministro Sebastião Reis
Júnior, Sexta Turma, DJe de 13/5/2022; HC n. 736.686/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta
Turma, DJe de 11/5/2022; REsp n. 1.188.016/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato, DJe de 10/5/2022; e
AREsp n. 1.870.960/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 5/5/2022.

Nesse ponto, com ressalva de entendimento pessoal, acompanho a mais recente posição

firmada pela Terceira Seção do STJ.

No caso, o Tribunal de origem, ao afastar o tráfico privilegiado, fundou-se na quantidade e

variedade da droga apreendida (96 invólucros de cocaína, pesando 59,21g; 107 porções de crack, pesando
25,31g; e 42 porções maconha, pesando 54,33g), o que levou à presunção de dedicação a atividades
criminosas. Confira-se trecho do julgado (fl. 382, destaquei):

Com razão o inconformismo ministerial em ver afastada a aplicação do benefício do §4º, do
artigo 33 da Lei de Drogas, haja vista que a quantidade e variedade de drogas apreendidas,bem
como o comportamento do réu visualizado pelos policiais e quantia em dinheiro que o acusado
portava, são seguros indicativos que ele se dedicava às atividades criminosas, ou seja, era traficante,
impossibilitando, assim, a aplicação de tal benefício.

Sendo assim, afastada a aplicação do §4º, do artigo 33 da referida Lei, a pena finaliza, agora,
em cinco (05) anos e dez (10) meses de reclusão quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa.

Assim agindo, decidiu em desacordo com a atual jurisprudência do STJ.

Ressalte-se que, além de a instância ordinária ter utilizado a quantidade e variedade de
drogas dissociadas de outras circunstâncias, não consta do decisum impugnado referência a fatos
concretos que evidenciem a habitualidade delitiva ou dedicação à narcotraficância, tampouco pertencer o
recorrente a alguma organização criminosa – o que não se presume –, motivo pelo qual não há
fundamentos para a exclusão do benefício legal.

Assim, considerando que o recorrente é primário, tem bons antecedentes e não ficou
comprovada sua dedicação a atividades ou a participação em organização criminosa, deve ser reconhecido
o tráfico privilegiado.

Quanto à modulação da fração de redução a ser aplicada, compete à instância originária
escolher aquela que se ajuste melhor ao caso concreto.

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, conheço do recurso
especial e dou-lhe provimento para reconhecer o direito do recorrente à consideração, na
dosimetria da pena, da aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, que deverá ser adequadamente modulada pelo julgador em fração a ser
motivadamente fixada , nos termos dos parâmetros que constam da fundamentação, analisando
também, com a devida motivação, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o
regime inicial adequado à nova pena fixada .

Comunique-se com urgência ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem para
que adotem as providências necessárias.

Publique-se. Intimem-se.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Brasília, 12 de setembro de 2022.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição por prevenção do processo HC 633247 (2020/0334104-8) em 08/02/2022 às 12:30

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL