Informações do processo 2022/0063019-2

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista dos Autos às Partes pelo prazo
legal Para regularizar a representação processual nos termos da Certidão retro:

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por FRANCISCO XAVIER DE LIMA
FILHO, LEANDRO SILVA DA PURIFICACAO e MARIVALDO GONCALVES DA
SILVA, com fundamento no art. 105, inciso III, "a", da Constituição Federal de 1988,
contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(Apelação n. 0001363-27.2018.8.26.0540).

Consta dos autos que os recorrentes foram condenados pela prática do
crime tipificado no art. 155, § 4º, incisos I e IV, c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código
Penal, às penas de 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída
a pena privativa por duas restritivas de direitos, e 6 dias-multa (FRANCISCO XAVIER
DE LIMA FILHO); 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto,
substituída a pena privativa por duas restritivas de direitos, além de 7 dias-
multa (LEANDRO SILVA DA PURIFICAÇÃO); e 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão,
em regime inicial semiaberto, mais 7 dias-multa (MARIVALDO GONÇALVES DA
SILVA).

Em apelação criminal manejada pela defesa, a sentença foi mantida em
acórdão assim ementado (e-STJ fl. 584):

Apelação Criminal FURTO QUALIFICADO Rompimento de obstáculo e
concurso de agentes - Materialidade e autoria demonstradas Prova
Declarações da vítima e policial militar prestadas sob o crivo do contraditório
Credibilidade Ausência de prova de que tivessem interesse em incriminar os
réus Qualificadoras comprovadas - Condenação mantida. Penas e regime
corretamente estabelecidos Recurso desprovido.

Opostos, foram rejeitados os embargos de declaração, em acórdão cuja

ementa foi assim definida (e-STJ fl. 624):

Embargos de Declaração Inocorrência de ambiguidade, obscuridade,
contradição ou omissão. PREQUESTIONAMENTO - Inadmissibilidade do
uso dos embargos declaratórios para forçar o ingresso na instância
extraordinária, se não houve omissão do acórdão que deva ser suprida.
Embargos rejeitados.

Daí o presente recurso especial, no qual sustentou a defesa, em síntese: a)
a possibilidade de absolvição dos recorrentes por atipicidade da conduta, já que se
trata de furto de peças de máquinas caça-níqueis, de maneira que " a sentença esbarra
na Teoria da Tipicidade Conglobante, cunhada pelo jurista argentino Eugenio
RauklZaffaroni " (e-STJ fls. 648/650); b) a possibilidade de desclassificação da conduta
para a de exercício arbitrário das próprias razões, já que " os RECORRENTES não
tiveram a intenção de subtrair coisa alheia, pois agiam no interesse do legítimo
proprietário do maquinário " (e-STJ fl. 651); c) a possibilidade de afastamento da
qualificadora quanto ao rompimento de obstáculo, porquanto o obstáculo era inerente à
coisa subtraída (e-STJ fls. 651/652); d) a violação ao art. 59 do CP, já que, em relação
ao réu Leandro, fora utilizada condenação anterior inapta à configuração de mau
antecedente; e) a possibilidade de reconhecimento da atenuante da confissão em
relação à Leandro e Marivaldo, e compensação desta com a agravante de Marivaldo
(e-STJ fls. 656/658); f) a possibilidade de majoração, para o grau máximo, da causa de
diminuição relativa à tentativa (e-STJ fls. 658/659); g) violação ao art. 44, § 3º, do CP,
em relação ao réu Marivaldo, já que o " Juiz sentenciante não fundamentou a não
aplicação do artigo 44, do Código Penal, limitando-se a afirmar que a reincidência
impediria o direito subjetivo, o que obviamente viola o dispositivo legal
supramencionado " (e-STJ fl. 659).

Requereu, ao final (e-STJ fl. 660):

[...] seja conhecido e provido o presente recurso para que seja reformado o
v. acórdão, conforme acima argumentado, considerando as seguintes
violações da legislação ordinária federal: i) Artigo 50, Decreto lei nº 3.688/41
e artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, concedendo a
absolvição dos recorrentes ante a atipicidade da conduta; ii) Artigo 345, do
Código Penal, desclassificando a conduta dos recorrentes para a conduta do
exercício arbitrário das próprias razões; iii) Artigo 155, §4º, inciso I, do
Código Penal, para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo; iv)
Artigo 59, do Código Penal, para afastar os maus antecedentes com relação
ao recorrente Leandro; v) Artigo 65, inciso III, alínea D, do Código Penal,
reconhecendo a atenuante da confissão espontânea extrajudicial para os
recorrentes Leandro e Marivaldo, inclusive sendo usada para compensar
integramente a reincidência do recorrente Marivaldo; vi) Artigo 14, do Código
Penal, reconhecendo a tentativa na fração máxima; vii) Artigo 44, §3º, do
Código Penal, concedendo a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos para o recorrente Marivaldo.

Admitido parcialmente o recurso (e-STJ fls. 677/678), manifestou-se o
Ministério Público Federal pelo parcial provimento do recurso especial apenas para
decote dos maus antecedentes em relação ao recorrente Leandro.

É o relatório.

Decido .

Atipicidade da conduta

Alegou a defesa que a condenação dos recorrentes esbarraria na Teoria da
Tipicidade Conglobante , uma vez que "a sentença condenatória convive com a
seguinte contradição: pune criminalmente a subtração de coisa cuja posse não apenas
não é resguardada pelo ordenamento jurídico, como é punida como contravenção
penal " (e-STJ fl. 649).

No entanto, colhe-se do acórdão da Corte local que foi negado provimento
ao apelo defensivo, no ponto, pois " os componentes das máquinas em questão
possuem valor econômico e, portanto, são passíveis de serem objeto de crimes
patrimoniais " (e-STJ fl. 592).

Assim, incide à espécie, aqui, o teor da Súmula n. 284/STF, já que as razões
do recurso especial estão dissociadas do fundamento do acórdão recorrido.

Desclassificação da conduta para a de exercício arbitrário das próprias
razões

No ponto, asseverou a defesa que "os RECORRENTES não tiveram a
intenção de subtrair coisa alheia, pois agiam no interesse do legítimo proprietário do
maquinário " (e-STJ fl. 651).

No entanto, verifica-se do acórdão aqui recorrido que a Corte local destacou
a impossibilidade de desclassificação da conduta, haja vista que " os acusados não
eram proprietários das máquinas e, portanto, o lucro auferido pela prática do jogo ilícito
não se destinava a eles ", e que "não há evidência da existência de qualquer dívida do
ofendido para com os apelantes, o que afasta a pretendida capitulação legal " (e-STJ fl.
593).

Aqui, mais uma vez, incide a Súmula n. 284/STF, já que as razões do
recurso especial estão dissociadas do fundamento do acórdão recorrido. A propósito,
eis o teor da referida súmula:

É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua

fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia

Afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo

No ponto, afirmou a defesa que o obstáculo era inerente à coisa subtraída,
de maneira que não poderia incidir a qualificadora em questão, já que se trata do
suposto rompimento de máquinas caça-níqueis com a utilizada de chave de fenda, com
vistas à subtração das peças da própria máquina " (e-STJ fls. 651/652).

Quanto à controvérsia, assim consignou a Corte de origem (e-STJ fl. 627):

A qualificadora quanto ao rompimento de obstáculo foi comprovada pelo
laudo pericial de fls. 117/122 e 123/125, uma vez que houve o rompimento
das máquinas, para que fosse viável a subtração dos componentes que se
encontravam em seu interior.

Em situação semelhante à existente nos autos, a Terceira Seção desta Corte
dirimiu controvérsia existente entre as suas duas Turmas para assim consignar:

CRIMINAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.
FURTO. DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. VIDRO DE
VEÍCULO AUTOMOTOR. SUBTRAÇÃO DE APARELHO SONORO.
CONFIGURAÇÃO DA QUALIFICADORA DO INCISO I DO § 4º DO ART.
155 DO CP. EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. A subtração de objetos localizados no interior de veículo automotor,
mediante o rompimento ou destruição do vidro do automóvel, qualifica
o furto. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

2. De rigor a incidência da qualificadora do inciso I do § 4º do art. 155
do CP quando o agente, visando subtrair aparelho sonoro localizado no
interior do veículo, quebra o vidro da janela do automóvel para atingir o
seu intento, primeiro porque este obstáculo dificultava a ação do autor,
segundo porque o vidro não é parte integrante da res furtiva visada, no
caso, o som automotivo.

3. Comprovada por perícia a destruição do obstáculo, não há como afastar a
qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal.

4. Embargos de divergência acolhidos para dar provimento ao recurso
especial do Ministério Público para restabelecer a sentença que reconheceu
a qualificadora tipificada no art. 155, § 4º, I, do Código Penal.

(EREsp n. 1.079.847/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção,
julgado em 22/5/2013, DJe de 5/9/2013, grifei.)

Tal posicionamento aplica-se à espécie, de maneira que, estando o acórdão
hostilizado em consonância com a jurisprudência desta Corte, não se conhece do
recurso especial, conforme expressa disposição da Súmula n. 83/STJ, cujo teor passo
a colacionar:

Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação
do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. (Súmula n. 83,
CORTE ESPECIAL, julgado em 18/6/1993, DJ 2/7/1993, p. 13283)

Violação ao art. 59 do CP

No ponto, assiste razão à defesa.

É que, em relação ao recorrente Leandro, assim decidiu a Corte local (e-STJ
fl. 594, grifei):

A pena-base foi fixada 1/6 acima do mínimo legal, em 2 anos e 4 meses de
reclusão e 11 dias-multa, no valor unitário mínimo, acréscimo que deve ser
mantido, uma vez que o réu ostenta condenação penal definitiva que,
ainda que não configure maus antecedentes, denota sua personalidade
desvirtuada e voltada para a prática delitiva .

Ocorre que a Terceira Seção desta Casa, no julgamento do EAREsp n.
1.311.636/MS, alterou sua jurisprudência, assinalando que " eventuais condenações
criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência
somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes
criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou
a conduta social do agente " (AgRg no HC n. 500.419/DF, relator Ministro Sebastião
Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 15/8/2019).

Nesse contexto, se nem mesmo condenações definitivas e aptas a
configurar maus antecedentes podem ser utilizadas como fundamento para valorar
negativamente a personalidade ou a conduta social do réu, com menos razão ainda
pode ser utilizado registro nem sequer apto a configurar maus antecedentes como
circunstância para exasperação da pena-base.

Assim, merece reparo a reprimenda do recorrente Leandro, a fim de que a
pena-base seja fixada no mínimo legal.

Reconhecimento da atenuante da confissão em relação à Leandro e
Marivaldo, e compensação desta com a agravante de Marivaldo

Em relação ao recorrente Leandro, não há que se falar em reconhecimento
da atenuante da confissão espontânea, em vista do disposto na Súmula n. 231/STJ.

Já com relação ao recorrente Marivaldo, deve-se destacar o seguinte
excerto do acórdão recorrido (e-STJ fls. 595/596, grifei):

A pena-base foi fixada no mínimo legal, em 2 anos de reclusão e 10 dias-
multa, no valor unitário mínimo.

Na segunda fase, reconhecida a agravante da reincidência (fls. 463), a
pena foi exasperada em 1/6, alcançando 2 anos e 4 meses de reclusão e
11 dias-multa, no valor unitário mínimo.

De igual modo, assim como ocorreu com o corréu LEANDRO o pedido
defensivo de reconhecimento da atenuante da confissão não merece
acolhimento, já que o réu se retratou em juízo.

Ademais, suas palavras proferidas diante da autoridade policial não
foram consideradas para o édito condenatório, vez que o delito foi
efetivamente comprovado por outros meios de prova .

Quanto ao tema, é preciso destacar que esta Corte propôs a revisão da
interpretação dada à Súmula n. 545/STJ, consoante revela o seguinte julgado proferido
pela Quinta Turma:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO.
INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO
DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA
FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE,
ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART.
65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ)
QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR
PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA.
RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a
contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão
não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu,
mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.

2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes
desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes
geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a
garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão
qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém,
ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na
motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da
formação do enunciado sumular.

3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a
confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das
razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da
pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não
quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença
condenatória (momento meramente declaratório).

4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à
citação expressa da confissão na sentença como razão decisória,
mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode
ficar disponível ao arbítrio do julgador.

5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da
individualização da pena, por permitir que réus em situações
processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário,
caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como
um dos pilares da condenação e a outra não o faça.

6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da

confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão
dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime
(dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do
acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67
do CP (dimensão psíquico-moral).

7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade
do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o
julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a
confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora
objetivamente as demais.

8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo
acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida
pela própria lei quanto à