Informações do processo 2022/0039544-1

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos da
Sessão Ordinária do dia 11/06/2024, às 14 horas.

A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO
AFASTADA. AUSÊNCIA DE APREENSAO DE DROGAS.

1. Na linha da orientação firmada nesta Corte, é necessário, para a
demonstração da materialidade do crime descrito no art. 33 da Lei n.
11.343/2006, que haja a apreensão de drogas, situação que não ocorreu na
espécie.

2. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT),
Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sebastião Reis
Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 14 de maio de 2024.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de agravo interposto por EDGLY DUTRA BARBOSA contra decisão
oriunda do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ que negou seguimento
ao recurso especial.

Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado, como incurso nos
arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), e 2°, § 2°, da Lei n.
12.850/2013 (organização criminosa), à pena de 15 anos de reclusão, em regime
fechado.

Interposta apelação pela defesa, o Tribunal local deu parcial provimento ao
recurso para reduzir a pena para 9 anos e 6 meses de reclusão, mantidos os demais
termos da condenação, conforme acórdão ementado às e-STJ fls. 741/743:

APELAÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E TRÁFICO
DEDROGAS. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DO JUIZO E DE
INÉPCIADA DENÚNCIA REJEITADAS. CONDENAÇÃO AMPARADA NO
ACERVOPROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. INAPLICABILIDADE
DA CAUSADE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI
11.343/2006(TRÁFICO PRIVILEGIADO). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS. REEXAME/REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Consoante bem asseverou o Juízo de 1° Grau, argumentos que incorporo
ao meu voto, "a competência desta unidade encontra-se disposta no art. 49-
A da Lei n°16.397/2017: 'À Vara de Delitos de Organizações Criminosas,
com sede na Capital e jurisdição em todo o território do Estado do Ceará,
compete processar e julgar, exclusivamente, os delitos envolvendo
atividades de organizações criminosas, na forma como definidos em
legislação federal, de modo especial na Lei Federal n°12.850, de 2 de agosto
de 2013, de competência da Justiça Estadual'. Conforme se deflui dos autos,
o denunciado, além de confessar perante os policiais que efetuaram a
abordagem que pertencia à facção criminosa denominada Guardiões do
Estado -GDE, se fez valer de sua posição de conselheiro no grupo
criminoso para tentar subornar os agentes da lei, conforme apurado na

instrução processual, fato este por deveras grave e que configura
fundamento idôneo para o prosseguimento da persecução penal nesta
unidade jurisdicional" (fls. 578).

2. Consoante já decidiu o STJ, “a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça é pacífica no sentido de que a superveniência da sentença
torna superada a tese de inépcia da denúncia" (STJ, REsp
1815123/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, julgamento em
15.12.2020, DJe 18.12.2020).

3. Diferentemente do que sustenta o Apelante, não há que se falar em
absolvição, dadas as circunstâncias do caso concreto, a saber, o
relatório técnico referente à extração dos dados dos aparelhos
celulares apreendidos com o Recorrente (fls.347/376 e fls. 469/495),
os depoimentos das testemunhas policiais militares e a confissão do
Apelante, feita aos policiais militares por ocasião da abordagem, no
sentido de que integrava a facção criminosa Guardiões do Estado -
GDE, momento em que o ofereceu 1 (um) milhão de reais para ser
liberado pelos agentes da lei (afirmando, ainda, que era conselheiro
do referido grupo criminoso, que teria como conseguir a quantia e que
precisaria de trinta minutos para levantar a importância ofertada),
elementos que evidenciam a prática tanto do crime de integrar
organização criminosa como do delito de tráfico de drogas.

4. É oportuno salientar que o entendimento do STJ é no sentido de
que os depoimentos prestados por policiais são válidos, notadamente
quando corroborados em Juízo, cabendo à defesa demonstrar a
imprestabilidade dos depoimentos, o que não ocorreu na espécie.

5. Conforme consta da sentença objurgada, "não faltam provas acerca
do fato de a organização GDE fazer uso ostensivo de arma de fogo.
Com feito, infere-se dos testemunhos e fotografias coletadas no
relatório policial que o acusado possuía diversas armas de fogo e
munições" (fls. 588), inexistindo qualquer dúvida quanto ao fato de
que, na atuação da facção criminosa Guardiões do Estado - GDE, há
emprego de arma de fogo, sendo de rigor, portanto, a incidência da
majorante do emprego de arma de fogo (art. 2°, § 2°, da Lei
12.850/2013), não na fração máxima de 1/2 (metade), mas no mínimo
legal, qual seja, 1/6 (um sexto), tendo em vista a ausência de
fundamentação apta a justificar a utilização de quantum de aumento
superior ao mínimo legal.

6. A ficha criminal do Recorrente (fls. 377/384 e consulta feita pelo
sistema CANCUN) não permite a aplicação da causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4°,da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), vez
que o Apelante se dedica a atividades delituosas, circunstância que
impede a aplicação do dispositivo, tendo já decidido o STJ que "a
Terceira Seção pacificou entendimento no sentido de que é possível a
utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para
formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades
criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §
4°, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP,Rel. Ministro FELIX
FISCHER, DJe 1°/2/2017)" (STJ, AgRg no AREsp1365004/RS, Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgamento
em12.02.2019, DJe 19.02.2019), que, "conforme a jurisprudência
deste Superior Tribunal de Justiça, é possível [a] consideração de
condenações por fatos posteriores como elemento suficiente a obstar
a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4°,da Lei n.
11.343/2006, porquanto demonstra a prática reiterada de condutas

nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas'
(AgRg no REsp.1.758.144/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA
PALHEIRO, julgado em23/10/2018, DJe de 09/11/2018)" (STJ, AgRg
no HC 498608/RS, Rel. Min. LauritaVaz, 6ª Turma, julgamento em
18.06.2019, DJe 01.07.2019) e que “condenações transitadas em
julgado, ainda que atingidas pelo período depurador previsto no art.
64,inciso I, do CP, podem ser consideradas como maus antecedentes
e, no caso do crimede tráfico de drogas, também afastam a incidência
da causa especial de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei n.
11.343/2006" (STJ, AgRg no HC 515615/MS,Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª
Turma, julgamento em 17.10.2019, D Je 25.10.2019). Acerca do
assunto, o TJCE editou a Súmula 53, verbo ad verbum: "Inquéritos e
ações penais em andamento podem afastar a incidência da causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4, da Lei 11.343/06, desde
que referentes a fatos anteriores ao apurado na ação penal".

7. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida.

Foi então interposto o recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a,
da Constituição Federal, no qual alegou a violação ao art. 386, VII, do Código de
Processo Penal, sob o argumento de que " a condenação do Recorrente é única e
exclusivamente baseada nos vagos, imprecisos e fantasiosos depoimentos dos
policiais que efetivaram a prisão do mesmo " (e-STJ fl. 777).

Além disso, apontou a violação ao art. 59 do Código Penal, ao afirmar ser
indevido o aumento imposto à pena-base.

O MPF, às e-STJ fls. 847/852, manifestou-se pelo não conhecimento do
recurso especial.

É, em síntese, o relatório.

Com relação ao pleito absolutório, verifico assistir parcial razão à defesa.

No caso do crime de organização criminosa, a leitura do voto condutor do
acórdão recorrido revela que a condenação está apoiada em provas produzidas por
ocasião da efetivação da prisão do agravante, bem como em razão do que foi obtido
com o acesso ao aparelho de telefone celular apreendido, que evidenciaram o seu
vínculo com os demais integrantes do grupo.

Assim, a desconstituição da condenação, como pretende a
defesa, reclamaria ampla incursão no acervo probatório, o que não se admite conforme
disposto na Súmula n. 7 desta Corte.

Por outro lado, a condenação relativa ao delito de tráfico de entorpecentes
não há como subsistir, pois está configurada a violação ao art. 386, VII, do Código de
Processo Penal.

Ainda, ao contrário do crime de organização criminosa, é possível chegar-se
a tal constatação sem que seja necessário o revolvimento das provas produzidas ao
longo da instrução.

O Tribunal a quo, ao tratar do tema, assim decidiu (e-STJ fls. 753/754):

Nesse contexto, diferentemente do que sustenta o Apelante, não há que se
falar em absolvição, dadas as circunstâncias do caso concreto, a saber, o
relatório técnico referente à extração dos dados dos aparelhos celulares
apreendidos com o Recorrente (fls. 347/376 e fls. 469/495), os depoimentos
das testemunhas policiais militares e a confissão do Apelante, feita aos
policiais militares por ocasião da abordagem, no sentido de que integrava a
facção criminosa Guardiões do Estado - GDE, momento em que ofereceu 1
(um) milhão de reais para ser liberado pelos agentes da lei (afirmando,
ainda, que era conselheiro do referido grupo criminoso, que teria como
conseguir a quantia e que precisaria de trinta minutos para levantar a
importância ofertada), elementos que evidenciam a prática tanto do crime de
integrar organização criminosa como do delito de tráfico de drogas.

Portanto, é evidente a ausência de materialidade delitiva, uma vez que não
houve a apreensão de substância entorpecente. Assim, na linha da orientação desta
Corte, não subsiste a condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006
sem que tenha havido a apreensão da droga e sua posterior análise técnica, o que não
ocorreu na espécie.

Neste sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE
APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO.
FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA.
ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, de minha relatoria, julgado em
26/10/2016, DJe 09/11/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento
de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da
materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de
prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, implicando na
absolvição do acusado. Foi ressalvada, ainda, a possibilidade de se manter o
édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está amparada
em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado
por perito oficial e em procedimento equivalente, o que não ocorreu na
hipótese.

2. Não ocorrendo a apreensão de drogas, imprescindível para a
demonstração da materialidade do crime de tráfico, de rigor a
absolvição .

3. Não se desconhece que a ausência de apreensão de drogas na posse
direta do agente não afasta a materialidade do delito de tráfico quando
estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma
organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes
destinados ao comércio proscrito (HC n. 536.222/SC, Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, DJe de 4/8/2020). Ocorre que, como visto, no presente caso,
as provas coletadas não demonstram nexo entre o tóxico arrecadado - parte

dele em poder da quadrilha formada pelos irmãos Alefe e Alexandre Junior e
o restante na posse de outros acusados - e os réus Aiane Ataíde e Welbert
Henrique (e-STJ fls. 6034/6035).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.401.442/MG, relator Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de
29/9/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO
TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA
MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO CONHECIDO PARA
PROVER O RECURSO ESPECIAL. DECISÃO ESTENDIDA AOS
CORRÉUS.

1. Em recentíssima decisão proferida pela Terceira Seção desta Corte, no
âmbito do HC n. 686.312/MS, Rel. p/o acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz,
concluiu-se que, não obstante haja provas que evidenciem a ocorrência do
tráfico de drogas, sem a apreensão dos entorpecentes o crime não se
configura, por ausência de materialidade.

2. Hipótese em que o édito condenatório pelo delito do art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006 está amparado apenas em testemunhos orais e
informações extraídas de interceptações telefônicas. Não houve a
apreensão da droga e, obviamente, inexiste o laudo de exame
toxicológico, único elemento hábil a comprovar a materialidade do
delito de tráfico de drogas, razão pela qual impõe-se a absolvição da
recorrente e demais corréus .

3. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial, a fim de
absolver a recorrente do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006. Nos termos do art. 580 do CPP, ficam estendidos os efeitos da
decisão aos corréus O. J. DA S. N.; G. J. R. N.; T. B. DE S.; M. P. DE; M. C.
M. DE S.; L. DA S.; J. M. C.; G. DE S. N.; e C. DE S. N., bem como aos
demais corréus que figuram na mesma ação penal originária, proveniente da
denominada "Operação Horse" e que estejam na mesma situação fática e
jurídica da ora recorrente, qual seja, condenação por tráfico de drogas
fundamentada exclusivamente no conteúdo de interceptação telefônica e em
prova testemunhal, sem o respectivo laudo toxicológico relativo à apreensão
de entorpecente.

(AREsp n. 2.292.986/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)

Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do
recurso especial e dar-lhe provimento para absolver o agravante em relação ao
crime de tráfico de entorpecentes .

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 15 de abril de 2024.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator