Informações do processo 2022/0159018-3

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

DECISÃO

Trata-se de embargos de declaração opostos por FRANCISCO FERREIRA
PEREIRA contra decisão de minha lavra, pela qual não conheci o habeas corpus (e-STJ
fls. 187/194)

Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 157, § 2º,
incisos I e II, do Código Penal, à pena de 14 anos e 11 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, bem como ao pagamento de 22 dias-multa (e-STJ fls. 25/42).

Interposta apelação, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso
defensivo, redimensionando a pena para 7 anos de reclusão, mantidos os demais termos
da condenação. Segue a ementa do julgado (e-STJ fls. 163/182):

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.
ROUBO MAJORADO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
INVIABILIDADE. MATÉRIA APRECIADA EM SEDE DE HABEAS
CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ART. 69, VI, E 83 DO CPP.
DESNECESSÁRIACLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DE
COMPATIBILIDADE. NORMAS COMPATÍVEIS COM A CONSTITUIÇÃO
DE 1988. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 545 DO STJ. CONCURSO DE
CAUSAS DE AUMENTODE PENA NA 3ª FASE DA DOSIMETRIA. PEDIDO
DE ADEQUAÇÃO DOQUANTUM DE MAJORAÇÃO. INVIABILIDADE.
PRESENÇA DEFUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DOSIMETRIA.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NEUTRALIZAÇÃO. REDUÇÃO DA
PENA-BASE DE OFÍCIO. MANUTENÇÃO DEREGIME MAIS GRAVOSO.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. DETRAÇÃO PENAL.
DESCABIMENTO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DEEXECUÇÃO.
EXTENSÃO DE BENEFÍCIOS AO CORRÉU NÃO RECORRENTE. ART. 580
DO CPP. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E
PARCIALMENTEPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA, INCLUSIVE DE

OFÍCIO. 1. Busca o apelante a concessão do direito de recorrer em
liberdade, a declaração de nulidade com exclusão do inquérito dos autos do
processo, a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 69, VI, e 83 do
CPP, a absolvição do crime de roubo, a fixação da pena-base no mínimo
legal, o reconhecimento da atenuante da confissão genérica, a redução do
quantum de majoração em razão da causa de aumento e a alteração do
regime inicial de cumprimento da pena. 2. Resta inviável o pedido de recorrer
em liberdade, uma vez que a matéria já foi apreciada em sede habeas corpus,
bem como por ter sido revogada a prisão preventiva e concedida a liberdade
provisória. 3. “Exame de compatibilidade de norma pré-constitucional com a
nova Carta não enseja juízo de constitucionalidade, mas de recepção.
Desnecessária a observância da cláusula de reserva de plenário."
Precedentes do STF. 4. A atuação do juízo em sede inquisitorial restringe-se
às questões de ordem pública elencadas pela Constituição Federal como
imprescindíveis de apreciação judicial, tendo em vista a necessidade de
resguardar-se o contraditório, a ampla defesa e demais postulados
constitucionais. 5. Verificando-se que as declarações das vítimas, os
depoimentos das testemunhas, e os demais elementos constituídos no
processo, tanto em sede de investigação quanto em juízo, são suficientes para
embasar a decisão de condenação do apelante pela prática do crime
capitulado no art. 157, §2º, I e II, do CP, afigura-se inviável o pleito
absolutório. 6. Nos termos da Súmula nº 545 do STJ: “Quando a confissão for
utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à
atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". 7. Considerando a
fundamentação concreta na sentença de primeiro grau, mantém-se o aumento
da fração no patamar máximo em decorrência das majorantes. 8. As
circunstâncias judiciais consideradas negativas mediante fundamentação
genérica ou inerente ao tipo penal devem ser neutralizadas, reduzindo-se a
pena-base de ambos os apelantes, devendo tal decisão ser estendida ao
corréu, nos termos do art. 580 do CPP. 9. Considerando o quantum adotado
pela jurisprudência desta e. Corte de Justiça, qual seja, a fração de 1/8 (um
oitavo) da diferença entre as penas máxima e mínima cominadas
abstratamente para o delito para cada vetor tido por desabonador, reduz-se
de ofício a pena-base. 10. Segundo a jurisprudência do STJ: “a existência de
circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base
acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais
gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado." 11. Em
observância ao princípio da segurança jurídica e inteligência do art. 66, inc.
III da Lei de Execuções Penais, bem como em vista da insuficiência de
informações acerca da situação carcerária do apelante, mostra-se mais
prudente deixar a detração a cargo do Juízo das Execuções, o qual detém
maior abrangência para análise da real situação prisional do réu e cálculo
da pena efetivamente cumprida. 12. Recurso de apelação conhecido e
parcialmente provido. Sentença reformada, inclusive de ofício.

No presente writ (e-STJ fls. 3/12), o impetrante alega que o paciente está
sofrendo constrangimento ilegal, em razão da não aplicação da detração, prevista no art.
387, § 2º, do Código de Processo Penal. Argumenta, em síntese, que foi fixado o regime
inicial fechado, contudo, se a detração tivesse sido aplicada, o regime inicial semiaberto
teria sido arbitrado, porquanto o paciente está preso há quase 3 anos. Assim, a escolha do
regime mais gravoso se mostra ilegal.

Dessa forma, requer, na liminar, a suspensão da prisão preventiva até o
julgamento do presente writ e, no mérito, a aplicação da detração e a modificação do

regime inicial de cumprimento da pena.

Em decisão acostada às e-STJ fls. 187/194, não conheci do writ.

Nos embargos de declaração (e-STJ fls. 196/199), a defesa afirma haver
omissões no julgado, uma vez que não foram analisadas todas as teses apresentadas.

Pugna, assim, pelo acolhimento dos presentes embargos.

É o relatório. Decido.

Não existem vícios a serem sanados na decisão embargada.

Sabe-se que os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de
completar, aclarar ou corrigir uma decisão ambígua, omissa, obscura ou contraditória,
conforme dispõe o art. 619 do CPP.

No caso em tela, o que realmente o embargante pretende é o novo julgamento
da causa, o que não se admite, porquanto "conforme reiterado entendimento desta Corte,
é inadequada a pretensão de rejulgamento da causa na via dos embargos de declaração"
(EDcl no AgRg nos EAREsp 97.444/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, Terceira Seção,
DJe 20/2/2015).

Na espécie, o inconformismo apresentado pelo ora embargante, foi examinado
mediante fundamentação suficiente, conforme segue (e-STJ fls. 187/194):

Busca-se, no caso, a aplicação da detração e, em consequência, a fixação do
regime inicial mais brando.

Em relação ao pedido de detração, segue o teor do art. 387, § 2°, do Código
de Processo Penal:

O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...] § 2º O tempo de prisão
provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no
estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de
pena privativa de liberdade.

Ressai da transcrição supra que o preceito normativo se refere, simplesmente,
ao cômputo da prisão provisória para efeito de fixar o regime inicial, o que
demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar
mais brando, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal.
Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO
ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO
DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS.
REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). PENA SUPERIOR A 4
(QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA
DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO. ART. 387, § 2º, DO
CPP. MEDIDA INEFICAZ. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE.
WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 4. Se o tempo de prisão provisória cumprido
pelo paciente, no momento da análise do acórdão impugnado, é insuficiente
para mitigar o regime inicial de cumprimento de pena estabelecido, não se
identifica a alegada coação ilegal apontada pela defesa na manutenção do
modo fechado. 5. Habeas corpus não conhecido (HC 290.691/SP, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 29/3/2016).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. PACIENTE
CONDENADO A 5 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO. FRAÇÃO DE
AUMENTO PELAS MAJORANTES ESTABELECIDA COM BASE EM
CRITÉRIO QUANTITATIVO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À SÚMULA N.
443/STJ. FRAÇÃO REDUZIDA PARA 1/3. PENA REDIMENSIONADA.
DETRAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] - O § 2º do art. 387 do Código de Processo
Penal não possui relação com a progressão de regime, instituto próprio da
execução penal. Assim, cabe ao juízo sentenciante a verificação da
possibilidade de se estabelecer regime inicial mais brando, em razão da
aplicação da detração no caso concreto, descontando-se da pena aplicada o
tempo de prisão provisória do acusado. - No caso, como o feito transitou em
julgado e não há nos autos informações precisas acerca do tempo em que o
paciente permaneceu em custódia preventiva, deve o Juízo das Execuções
Penais avaliar a possibilidade de o paciente iniciar o cumprimento da pena
em regime mais brando, considerando a detração. - Habeas corpus não
conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena do paciente e
determinar que o Juízo das Execuções Penais considere a possibilidade da
detração (HC 343.147/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 7/3/2016).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º
11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE
DEDICAVA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO.
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4
ANOS. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM O INSTITUTO DA
PROGRESSÃO DE REGIME. ANÁLISE QUE DEVE SER FEITA PELO
JUÍZO SENTENCIANTE. [...] NÃO CONHECIMENTO. ORDEM
CONCEDIDA, DE OFÍCIO. [...] 2. O § 2.º do art. 387 do CPP, com redação
dada pela Lei n.º 12.736/12, não guarda relação com o instituto da
progressão de regime, próprio da execução penal, tendo em vista que o
legislador cuidou de abranger o referido dispositivo no Título XII - Da
Sentença. Diante de tal fato e em razão do próprio teor do dispositivo, que se
refere a regime inicial de cumprimento de pena, incumbe ao juízo
sentenciante a verificação da possibilidade de se estabelecer regime inicial
mais brando, tendo em vista a aplicação da detração no caso concreto.
Notabiliza-se, pois, que o mencionado artigo não diz respeito à progressão de
regime, motivo pelo qual não há falar em exame dos critérios objetivo (lapso
temporal) e subjetivo (comportamento carcerário), até porque tal avaliação
invadiria a competência do Juízo das Execuções prevista no art. 66, III, b, da
Lei de Execuções Penais. Deve ser afastado o óbice apontado pela Corte de
origem para deixar de analisar o tema ora em testilha. [...] 5. Habeas corpus
não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar o óbice apontado
pelo Colegiado estadual para deixar de examinar a possibilidade de
aplicação da detração, determinando ao Tribunal a quo que reavalie o
regime inicial de cumprimento de pena à luz do disposto no art. 387, § 2º, do
Código Penal (HC 325.174/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, Sexta Turma, DJe 30/9/2015).

Contudo, no caso dos autos, mostra-se irrelevante a discussão acerca do
tempo de prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do Código de
Processo Penal, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da
pena. Isso porque, conforme se observa nos autos, ainda que descontado o

período de prisão cautelar (que ocorreu entre 29/12/2017 e 15/12/2020), não
haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois a pena não
seria inferior a 4 anos de reclusão e o agravamento do regime está baseado
na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que justifica o
regime mais gravoso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO
MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTANCIAS DO
DELITO. VIOLÊNCIA EXCESSIVA E DESPROPORCIONAL. CONFISSÃO
EM SEDE POLICIAL UTILIZADA PARA EMBASAR CONDENAÇÃO.
MATÉRIA CARENTE DE PREQUESTIONAMENTO. REGIME INICIAL
FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da orientação desta Corte Superior, é lícita a valoração
negativa das circunstâncias do crime de roubo quando evidenciado o
emprego de violência excessiva e desproporcional, como a efetivação de
golpes na cabeça da vítima, além da presença de adolescente na empreitada
criminosa. Precedentes.

2. Se não consta no acórdão recorrido o efetivo enfrentamento da questão
relacionada à utilização ou não da confissão do acusado em sede policial
para subsidiar o édito condenatório, tem-se a inviabilidade de apreciação da
matéria nesta instância. Incidência da Súmula 356/STF.

3. Fixada a pena no patamar final acima de 4 anos de reclusão, com
circunstâncias judiciais desfavoráveis, não há ilegalidade no estabelecimento
do regime subsequente e mais gravoso e se torna irrelevante a discussão
sobre a detração do período de prisão cautelar. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1.674.076/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta
Turma, julgado em 22/6/2021, DJe 28/6/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E
PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE
MENORES. QUANTUM DE PENA ESTABELECIDO NA FAIXA DE 4
(QUATRO) A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. PENA BASE FIXADA NO
MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE DE REGIME INICIAL MAIS
RIGOROSO (FECHADO). ENUNCIADO 440 DO STJ. DETRAÇÃO DO
TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO NO
REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de
regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta,
com base apenas na gravidade abstrata do delito." (Enunciado 440/STJ). Na
espécie, apesar de a pena base ter sido fixada no mínimo legal, bem como de
o quantum final da pena ser 5 (cinco) anos, 1 (um) mês e 23 (vinte e três) dias
de reclusão, o regime inicial fechado foi aplicado em razão da gravidade
concreta do delito perpetrado, uma vez que o roubo foi cometido na
residência da Vítima, com emprego de arma de fogo e privação de liberdade,
o que demonstra a maior reprovabilidade da conduta e justifica a modulação.
Precedentes do STJ.

2. Conforme manifestação desta Corte, o art. 387, § 2.º, do Código de
Processo Penal "não versa sobre progressão de regime prisional, instituto
próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se
estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o
tempo de prisão cautelar do acusado" (AgRg no HC 406.036/SP, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 24/4/2018, DJe
11/5/2018).

3. Ocorre que, mesmo que se procedesse à detração do período de custódia
cautelar alegado pela Defesa (9 meses e 6 dias), a condenação permaneceria
em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão e, em razão da gravidade

concreta do delito, o regime inicial para o cumprimento da pena continuaria
a ser o fechado, sendo, pois, irrelevante a análise da questão. Precedentes do
STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1.913.357/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma,
julgado em 27/4/2021, DJe 4/5/2021).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR
PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS.
REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. DETRAÇÃO PENAL. ART.
387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CPP. ANÁLISE
IRRELEVANTE. REPRIMENDA FINAL EM PATAMAR SUPERIOR A 4
ANOS DE RECLUSÃO, MESMO APÓS OS DESCONTOS. GRAVIDADE
CONCRETA DO DELITO.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO
CONHECIDO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal STF, esta Corte não admite habeas corpus
substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de
ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei
n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na
instrução processual evidenciarem que o paciente se dedicava a atividades
criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao
restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame
de fatos e provas, inviável no rito eleito.