Informações do processo RCL 55801

Ementa: RECLAMAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação quando, em decorrência da desistência de candidatos nomeados classificados em colocação superior, passe ele a figurar entre as vagas constantes do edital.

2.    A desistência da Administração de nomear os candidatos aprovados para o cadastro reserva em substituição ao candidatos    nomeados que desistiram, fundada nos princípios da supremacia do interesse público, do equilíbrio das contas públicas, da eficiência administrativa e da boa governança econômica não possui respaldo no acórdão reclamado e, nesta ação, não se fez acompanhada de documentos que a comprovasse.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

Ementa: RECLAMAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação quando, em decorrência da desistência de candidatos nomeados classificados em colocação superior, passe ele a figurar entre as vagas constantes do edital.

2.    A desistência da Administração de nomear os candidatos aprovados para o cadastro reserva em substituição ao candidatos    nomeados que desistiram, fundada nos princípios da supremacia do interesse público, do equilíbrio das contas públicas, da eficiência administrativa e da boa governança econômica não possui respaldo no acórdão reclamado e, nesta ação, não se fez acompanhada de documentos que a comprovasse.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

Concurso Público / Edital

Concurso Público / Edital

DESPACHO: Ouça-se a parte agravada, nos termos do art. 1.021, § 2º, do Código de Processo Civil.

Após, nova conclusão.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 3 de agosto de 2023.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Ouça-se a parte agravada, nos termos do art. 1.021, § 2º, do Código de Processo Civil.

Após, nova conclusão.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 3 de agosto de 2023.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada por Sabrina Gouvea dos Santos em face de acórdão da Turma Recursal de Belo Horizonte do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, nos autos do Processo nº 5172945-66.2018.8.13.0024, que teria supostamente violado a autoridade da decisão proferida no julgamento do RE n° 837.311-RG (Tema 784).

A reclamante narra que, na origem, propôs ação para ter reconhecido o seu direito a vaga em cargo público decorrente de aprovação em concurso público dentro do número de vagas.

Relata que o concurso da Superintendência de Limpeza Urbana de Belo Horizonte – SLU – previa a existência de 7 (sete) vagas para o cargo de Técnico de Nível Superior – Administração, no entanto, foram preenchidas apenas 5 (cinco), no período de vigência do concurso (22/6/2016).

Aponta que, apesar de ter sido aprovada na 14ª colocação (cadastro reserva), em decorrência da desistência dos aprovados e nomeados anteriormente, passou a figurar na 7ª posição, com direito subjetivo à nomeação no cargo previsto no Edital nº 01/2011.

Alega que “no dia 22/06/2016 o concurso venceu e a Requerente (que se encontrava na 7ª colação) aguardou com ansiedade a sua nomeação, mas esta não aconteceu.” (eDoc1, p. 6)

Desse modo, aduz que havia a previsão de 7 vagas e apenas teriam sido preenchidas 5 vagas. Com a desistência de candidatos melhor posicionados, dentro do período de validade do concurso, passaria a ter direito subjetivo à nomeação. Nesse sentido menciona julgados do STF: RE 916.425 – AGR, rel. Min Rberto Barroso, 1ª Turma, DJe 9.8.16; ARE 866.016 – AGR, rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 9.6.15 e RE 1.319.254 – AGR, rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 10.01.22 (eDoc1, p. 20 e 22).

Requer a concessão de tutela de urgência, a fim de que seja garantido o direito à nomeação e, no mérito, a procedência da ação, cassando-se a decisão reclamada e confirmando-se a tutela de urgência deferida.

Em despacho de 19.10.2022, posterguei o exame da liminar para colher prévias informações e citar a parte beneficiária da decisão reclamada (eDoc 16).

O Município de Belo Horizonte, em contestação, manifestou-se pela improcedência da reclamação (eDoc 21).

A autoridade reclamada apresentou informações (eDoc 24).

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela procedência da reclamação, em parecer com a seguinte ementa (eDoc 65):

“DIREITO ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. TEMA Nº 784 DE REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DAS ORIENTAÇÕES FIRMADAS NO JULGAMENTO DO RE-RG Nº 837.311. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS NO EDITAL. CLASSIFICAÇÃO. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO, DECORRENTE DE DESISTÊNCIA DE OUTROS CANDIDATOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. HIPÓTESE DE REPOSICIONAMENTO NA LISTA DE APROVADOS COM OBSERVÂNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. PRETERIÇÃO E IMOTIVADA. PARECER PELA PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO.”

É o relatório. Decido.

Defiro o pedido de gratuidade de justiça.

O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).

A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo Civil, que, no art. 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:

Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:

I - preservar a competência do tribunal;

II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;

III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)

IV garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)

§ 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.

§ 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.

§ 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.

§ 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.

§ 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)

I proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)

II proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecidaou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos,quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)

§ 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação.

Da análise dos autos, verifica-se que a presente reclamação foi ajuizada após a prolação de acórdão pela Turma Recursal que apreciou, em sede agravo interno, a decisão que negara trâmite a recurso extraordinário, conforme o disposto no art. 1.030, I, “a” e § 2º, do CPC/15. Assim, não procede a alegação do Município de Belo Horizonte, no sentido de que ainda seria cabível, na origem, a interposição de novo recurso.

Mediante o processo de origem, a reclamante busca a nomeação para o cargo de Técnico de nível Superior da SLU em razão de ter sido aprovada em concurso público em cadastro de reserva. Após desistências de candidatos melhor classificados no período de vigência do concurso, estaria classificada dentro do número de vagas.

A parte reclamante pretende a cassação do ato reclamado, com fundamento na existência de afronta ao que decidido por esta Corte por ocasião do Tema 784 da sistemática da repercussão geral. Destaco o teor da tese fixada mediante o paradigma invocado:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 14.4.2016)

Ao apreciar o recurso inominado, a autoridade reclamada assim consignou (eDoc 2, p. 5):

“Conheço do recurso porque próprio e tempestivo.

Trata-se de recurso inominado interposto pelo Superintendente da Limpeza Urbana em face da sentença prolatada pelo Magistrado Carlos Donizetti Ferreira da Silva que julgou procedente o pedido para condenar o recorrente a efetivar o ato de convocação e nomeação da recorrida no cargo de Técnico Nível Superior – Administração – Edital SLU 01/2011, ao fundamento de que, após a depuração de todas as desistências, é possível a inserção da recorrida dentro do número de vagas previsto do Edital.

O recorrente sustentou, em suma, que a recorrida não comprovou a desistência referente ao 13º lugar; que foram disponibilizadas sete vagas, tendo a recorrida ficado na 14ª colocação; que não pode ser compelida a nomear os candidatos em cadastro reserva; que inexiste direito subjetivo à nomeação.

A parte recorrida respondeu ao recurso, refutando as suas teses.

Não obstante a inteligência e cultura jurídica de seu prolator, a sentença deve ser reformada.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, os candidatos aprovados fora do número de vagas não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de validade do concurso.

As exonerações precoces ou desistências não obrigam a Administração Pública a nomear os candidatos aprovados fora do número de vagas.

E restou incontroverso que o concurso disponibilizou sete vagas para o cargo almejado pela recorrida, que ficou na 14ª colocação.

Isto posto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para julgar improcedente o pedido.”

No caso em análise, é fato incontroverso, posto que não contestado pelo Município, que a reclamante foi aprovada em 14º lugar no Concurso Público da Superintendência de Limpeza Urbana de Belo Horizonte, para ocupar o cargo de Técnico Nível Superior-Administração, em um total de 7 (sete) vagas em ampla concorrência e 1 (uma) vaga para portador de necessidade especial. Ocorre que, durante o prazo de validade do concurso, a Administração Municipal nomeou 12 (doze) candidatos em ampla concorrência e apenas 5 (cinco) deles tomaram posse. Além disso, o único candidato aprovado como portador de necessidade especial, apesar de nomeado, também desistiu.

A questão objeto da presente reclamação é, portanto, saber se há preterição arbitrária e imotivada nos casos em que, mesmo diante da desistência de parte de convocados, não há nomeação dos aprovados seguintes figurantes do cadastro de reserva.

Quanto ao tema, é firme a jurisprudência desta Suprema Corte, mesmo antes do julgamento do Tema 784 da repercussão geral, de que a desistência de convocados para ocupar cargo público gera o direito dos ocupantes das vagas imediatamente subsequentes, igualmente, à nomeação. Nesse sentido, confira-se trecho do voto do Ministro Teori Zavascki, no ARE 734.049-AgR, Segunda Turma, DJe de 14.11.2013:

“O ato de convocação à nomeação representa – à semelhança da hipótese de candidato aprovado dentro do número de vagas – prova suficiente tanto da disponibilidade quanto da necessidade das vagas ofertadas. Assim, não é inconstitucional o entendimento de que a superveniente reabertura das vagas, evidenciando a necessidade de nomeação,

Assim, interpretando o paradigma ora invocado, à luz da jurisprudência desta Corte, compreendo que o entendimento adotado pelo ato reclamado destoa da orientação firmada por esta Suprema Corte, no sentido de que o direito à nomeação de candidato se estende ao aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Nesse sentido:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR APROVADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedente. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.058.317-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. III Agravo regimental improvido. (RE 643.674-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.8.2013).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CONCURSO PÚBLICO – NÃO PROVIMENTO DE TODOS OS CARGOS VAGOS INDICADOS NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO DO CERTAME, EM DECORRÊNCIA DE DESISTÊNCIAS E/OU IMPEDIMENTOS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE TANTOS CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM POSIÇÃO SUBSEQUENTE À DO ÚLTIMO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS QUANTOS FOREM OS DESISTENTES E/OU IMPEDIDOS –DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – PRECEDENTES (STF) – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (RE 1.244.742-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15.05.2020).

No mesmo sentido, foi o parecer da Procuradoria Geral da República, do qual destaco o seguinte trecho:

“22. No caso, a Superintendência de Limpeza Urbana nomeou os candidatos classificados até a 12ª posição, sendo que, destes, 5 (cinco) efetivamente tomaram posse e 7 (sete) desistiram (fls. 1.423/1.426), o que demonstra que houve preterição indevida da reclamante, que figurava na 14ª posição – inicialmente fora das vagas originariamente previstas – e, com a desistência dos candidatos anteriormente convocados, passou a figurar dentro das vagas asseguradas pelo edital do certame.

23. Como bem observou o juízo a quo, considerando que apenas um candidato com deficiência foi aprovado para o cargo de Técnico de Nível Superior Administração, com a desistência deste, a vaga reverteu-se para os demais aprovados em ampla concorrência, exatamente nos termos do item 13.7 do Edital nº 01/2011: ‘As vagas destinadas aos candidatos deficientes que não forem providas por falta de candidatos, por reprovação no concurso ou na avaliação médica, serão preenchidas pelos demais candidatos, com estrita observância da ordem classificatória.’ (fl. 1.633).

24. Assim, uma vez comprovada a desistência dos sete candidatos do mesmo certame, melhores classificados, há de ser garantida a nomeação da Reclamante, em estrito cumprimento ao anúncio administrativo da necessidade de preenchimento dos respectivos cargos. Isso porque a observância ao edital do concurso público em questão, de fato, vincula a Administração Pública quanto à necessidade de preenchimento das vagas pelos candidatos aprovados, de acordo com a ordem de classificação.

25. Ressalte-se que, ao contrário da conclusão que chegou o acórdão recorrido, o direito subjetivo da autora consumou-se com a desistência do único candidato deficiente aprovado (DOM 4.377, de 22/8/2013), bem como dos candidatos nomeados na 1ª, 3ª, 5ª, 6ª, 7ª, 9ª e 10ª colocação (DOM 4.377, de 22/8/2013; DOM 4.403, de 27/9/2013; e DOM 4.425, de 30/10/2013), quando a recorrente – já classificada, dentro do cadastro reserva – passou a figurar na 7ª posição, dentro no número de vagas originariamente previstos no edital.

26. Destarte, demonstrado o surgimento de vaga prevista no edital – em decorrência das desistências acima referidas – e a respectiva necessidade de provimento do cargo durante o prazo de validade do concurso, por meio das nomeações não providas (2013), deve ser reconhecido o direito subjetivo da recorrente à nomeação ao cargo público de Técnico de Nível Superior – Administração, exatamente nos termos delineados pela tese fixada no Tema 789 da Repercussão Geral (RE 837.511).

27. A hipótese coaduna-se com a jurisprudência da Suprema Corte que estabelece que ‘Há direito à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas iniciais previstas no edital, que, porém, passam a figurar dentro do numerário anunciado pela administração, seja em virtude da desistência de outros mais bem classificados ou da exoneração de aprovados no mesmo certame em igual circunstância.’ (ARE 956521 AgR, Rel. Min Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17/11/ 2016).”

É importante, consignar que "a Administração Pública, diante da não assunção dos cargos pelos candidatos melhor colocados, pode desistir do provimento desses. Porém, tal desistência deve ser acompanhada de motivação, com justificativa razoável, como, por exemplo, superveniente indisponibilidade orçamentária ou extrapolamento do limite de gastos com pessoal – circunstância não demonstrada no caso" (Rcl 32.532-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 06.02.2023).

Ante o exposto,

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada por Sabrina Gouvea dos Santos em face de acórdão da Turma Recursal de Belo Horizonte do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, nos autos do Processo nº 5172945-66.2018.8.13.0024, que teria supostamente violado a autoridade da decisão proferida no julgamento do RE n° 837.311-RG (Tema 784).

A reclamante narra que, na origem, propôs ação para ter reconhecido o seu direito a vaga em cargo público decorrente de aprovação em concurso público dentro do número de vagas.

Relata que o concurso da Superintendência de Limpeza Urbana de Belo Horizonte – SLU – previa a existência de 7 (sete) vagas para o cargo de Técnico de Nível Superior – Administração, no entanto, foram preenchidas apenas 5 (cinco), no período de vigência do concurso (22/6/2016).

Aponta que, apesar de ter sido aprovada na 14ª colocação (cadastro reserva), em decorrência da desistência dos aprovados e nomeados anteriormente, passou a figurar na 7ª posição, com direito subjetivo à nomeação no cargo previsto no Edital nº 01/2011.

Alega que “no dia 22/06/2016 o concurso venceu e a Requerente (que se encontrava na 7ª colação) aguardou com ansiedade a sua nomeação, mas esta não aconteceu.” (eDoc1, p. 6)

Desse modo, aduz que havia a previsão de 7 vagas e apenas teriam sido preenchidas 5 vagas. Com a desistência de candidatos melhor posicionados, dentro do período de validade do concurso, passaria a ter direito subjetivo à nomeação. Nesse sentido menciona julgados do STF: RE 916.425 – AGR, rel. Min Rberto Barroso, 1ª Turma, DJe 9.8.16; ARE 866.016 – AGR, rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 9.6.15 e RE 1.319.254 – AGR, rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 10.01.22 (eDoc1, p. 20 e 22).

Requer a concessão de tutela de urgência, a fim de que seja garantido o direito à nomeação e, no mérito, a procedência da ação, cassando-se a decisão reclamada e confirmando-se a tutela de urgência deferida.

Em despacho de 19.10.2022, posterguei o exame da liminar para colher prévias informações e citar a parte beneficiária da decisão reclamada (eDoc 16).

O Município de Belo Horizonte, em contestação, manifestou-se pela improcedência da reclamação (eDoc 21).

A autoridade reclamada apresentou informações (eDoc 24).

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela procedência da reclamação, em parecer com a seguinte ementa (eDoc 65):

“DIREITO ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. TEMA Nº 784 DE REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DAS ORIENTAÇÕES FIRMADAS NO JULGAMENTO DO RE-RG Nº 837.311. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS NO EDITAL. CLASSIFICAÇÃO. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO, DECORRENTE DE DESISTÊNCIA DE OUTROS CANDIDATOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. HIPÓTESE DE REPOSICIONAMENTO NA LISTA DE APROVADOS COM OBSERVÂNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. PRETERIÇÃO E IMOTIVADA. PARECER PELA PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO.”

É o relatório. Decido.

Defiro o pedido de gratuidade de justiça.

O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).

A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo Civil, que, no art. 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:

Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:

I - preservar a competência do tribunal;

II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;

III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)

IV garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)

§ 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.

§ 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.

§ 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.

§ 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.

§ 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)

I proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)

II proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecidaou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos,quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)

§ 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação.

Da análise dos autos, verifica-se que a presente reclamação foi ajuizada após a prolação de acórdão pela Turma Recursal que apreciou, em sede agravo interno, a decisão que negara trâmite a recurso extraordinário, conforme o disposto no art. 1.030, I, “a” e § 2º, do CPC/15. Assim, não procede a alegação do Município de Belo Horizonte, no sentido de que ainda seria cabível, na origem, a interposição de novo recurso.

Mediante o processo de origem, a reclamante busca a nomeação para o cargo de Técnico de nível Superior da SLU em razão de ter sido aprovada em concurso público em cadastro de reserva. Após desistências de candidatos melhor classificados no período de vigência do concurso, estaria classificada dentro do número de vagas.

A parte reclamante pretende a cassação do ato reclamado, com fundamento na existência de afronta ao que decidido por esta Corte por ocasião do Tema 784 da sistemática da repercussão geral. Destaco o teor da tese fixada mediante o paradigma invocado:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 14.4.2016)

Ao apreciar o recurso inominado, a autoridade reclamada assim consignou (eDoc 2, p. 5):

“Conheço do recurso porque próprio e tempestivo.

Trata-se de recurso inominado interposto pelo Superintendente da Limpeza Urbana em face da sentença prolatada pelo Magistrado Carlos Donizetti Ferreira da Silva que julgou procedente o pedido para condenar o recorrente a efetivar o ato de convocação e nomeação da recorrida no cargo de Técnico Nível Superior – Administração – Edital SLU 01/2011, ao fundamento de que, após a depuração de todas as desistências, é possível a inserção da recorrida dentro do número de vagas previsto do Edital.

O recorrente sustentou, em suma, que a recorrida não comprovou a desistência referente ao 13º lugar; que foram disponibilizadas sete vagas, tendo a recorrida ficado na 14ª colocação; que não pode ser compelida a nomear os candidatos em cadastro reserva; que inexiste direito subjetivo à nomeação.

A parte recorrida respondeu ao recurso, refutando as suas teses.

Não obstante a inteligência e cultura jurídica de seu prolator, a sentença deve ser reformada.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, os candidatos aprovados fora do número de vagas não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de validade do concurso.

As exonerações precoces ou desistências não obrigam a Administração Pública a nomear os candidatos aprovados fora do número de vagas.

E restou incontroverso que o concurso disponibilizou sete vagas para o cargo almejado pela recorrida, que ficou na 14ª colocação.

Isto posto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para julgar improcedente o pedido.”

No caso em análise, é fato incontroverso, posto que não contestado pelo Município, que a reclamante foi aprovada em 14º lugar no Concurso Público da Superintendência de Limpeza Urbana de Belo Horizonte, para ocupar o cargo de Técnico Nível Superior-Administração, em um total de 7 (sete) vagas em ampla concorrência e 1 (uma) vaga para portador de necessidade especial. Ocorre que, durante o prazo de validade do concurso, a Administração Municipal nomeou 12 (doze) candidatos em ampla concorrência e apenas 5 (cinco) deles tomaram posse. Além disso, o único candidato aprovado como portador de necessidade especial, apesar de nomeado, também desistiu.

A questão objeto da presente reclamação é, portanto, saber se há preterição arbitrária e imotivada nos casos em que, mesmo diante da desistência de parte de convocados, não há nomeação dos aprovados seguintes figurantes do cadastro de reserva.

Quanto ao tema, é firme a jurisprudência desta Suprema Corte, mesmo antes do julgamento do Tema 784 da repercussão geral, de que a desistência de convocados para ocupar cargo público gera o direito dos ocupantes das vagas imediatamente subsequentes, igualmente, à nomeação. Nesse sentido, confira-se trecho do voto do Ministro Teori Zavascki, no ARE 734.049-AgR, Segunda Turma, DJe de 14.11.2013:

“O ato de convocação à nomeação representa – à semelhança da hipótese de candidato aprovado dentro do número de vagas – prova suficiente tanto da disponibilidade quanto da necessidade das vagas ofertadas. Assim, não é inconstitucional o entendimento de que a superveniente reabertura das vagas, evidenciando a necessidade de nomeação,

Assim, interpretando o paradigma ora invocado, à luz da jurisprudência desta Corte, compreendo que o entendimento adotado pelo ato reclamado destoa da orientação firmada por esta Suprema Corte, no sentido de que o direito à nomeação de candidato se estende ao aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Nesse sentido:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR APROVADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedente. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.058.317-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. III Agravo regimental improvido. (RE 643.674-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.8.2013).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CONCURSO PÚBLICO – NÃO PROVIMENTO DE TODOS OS CARGOS VAGOS INDICADOS NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO DO CERTAME, EM DECORRÊNCIA DE DESISTÊNCIAS E/OU IMPEDIMENTOS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE TANTOS CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM POSIÇÃO SUBSEQUENTE À DO ÚLTIMO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS QUANTOS FOREM OS DESISTENTES E/OU IMPEDIDOS –DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – PRECEDENTES (STF) – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (RE 1.244.742-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15.05.2020).

No mesmo sentido, foi o parecer da Procuradoria Geral da República, do qual destaco o seguinte trecho:

“22. No caso, a Superintendência de Limpeza Urbana nomeou os candidatos classificados até a 12ª posição, sendo que, destes, 5 (cinco) efetivamente tomaram posse e 7 (sete) desistiram (fls. 1.423/1.426), o que demonstra que houve preterição indevida da reclamante, que figurava na 14ª posição – inicialmente fora das vagas originariamente previstas – e, com a desistência dos candidatos anteriormente convocados, passou a figurar dentro das vagas asseguradas pelo edital do certame.

23. Como bem observou o juízo a quo, considerando que apenas um candidato com deficiência foi aprovado para o cargo de Técnico de Nível Superior Administração, com a desistência deste, a vaga reverteu-se para os demais aprovados em ampla concorrência, exatamente nos termos do item 13.7 do Edital nº 01/2011: ‘As vagas destinadas aos candidatos deficientes que não forem providas por falta de candidatos, por reprovação no concurso ou na avaliação médica, serão preenchidas pelos demais candidatos, com estrita observância da ordem classificatória.’ (fl. 1.633).

24. Assim, uma vez comprovada a desistência dos sete candidatos do mesmo certame, melhores classificados, há de ser garantida a nomeação da Reclamante, em estrito cumprimento ao anúncio administrativo da necessidade de preenchimento dos respectivos cargos. Isso porque a observância ao edital do concurso público em questão, de fato, vincula a Administração Pública quanto à necessidade de preenchimento das vagas pelos candidatos aprovados, de acordo com a ordem de classificação.

25. Ressalte-se que, ao contrário da conclusão que chegou o acórdão recorrido, o direito subjetivo da autora consumou-se com a desistência do único candidato deficiente aprovado (DOM 4.377, de 22/8/2013), bem como dos candidatos nomeados na 1ª, 3ª, 5ª, 6ª, 7ª, 9ª e 10ª colocação (DOM 4.377, de 22/8/2013; DOM 4.403, de 27/9/2013; e DOM 4.425, de 30/10/2013), quando a recorrente – já classificada, dentro do cadastro reserva – passou a figurar na 7ª posição, dentro no número de vagas originariamente previstos no edital.

26. Destarte, demonstrado o surgimento de vaga prevista no edital – em decorrência das desistências acima referidas – e a respectiva necessidade de provimento do cargo durante o prazo de validade do concurso, por meio das nomeações não providas (2013), deve ser reconhecido o direito subjetivo da recorrente à nomeação ao cargo público de Técnico de Nível Superior – Administração, exatamente nos termos delineados pela tese fixada no Tema 789 da Repercussão Geral (RE 837.511).

27. A hipótese coaduna-se com a jurisprudência da Suprema Corte que estabelece que ‘Há direito à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas iniciais previstas no edital, que, porém, passam a figurar dentro do numerário anunciado pela administração, seja em virtude da desistência de outros mais bem classificados ou da exoneração de aprovados no mesmo certame em igual circunstância.’ (ARE 956521 AgR, Rel. Min Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17/11/ 2016).”

É importante, consignar que "a Administração Pública, diante da não assunção dos cargos pelos candidatos melhor colocados, pode desistir do provimento desses. Porém, tal desistência deve ser acompanhada de motivação, com justificativa razoável, como, por exemplo, superveniente indisponibilidade orçamentária ou extrapolamento do limite de gastos com pessoal – circunstância não demonstrada no caso" (Rcl 32.532-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 06.02.2023).

Ante o exposto,