Informações do processo RE 1421702

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 28.08.2023. MILITAR. CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTOS. TESTE DE APTIDÃO FISICA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. REPERCUSSÃO GERAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. ART. 102, § 3º, DA CRFB E 1.035, § 1º, DO CPC. LEI 7.347/1985. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. TEMAS 335 E 476.    

1. Consoante orientação firmada nesta Corte, cabe à parte recorrente demonstrar, fundamentadamente, a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário, mediante o desenvolvimento de argumentação que, de maneira explícita e clara, revele o ponto em que a matéria veiculada no recurso transcende os limites subjetivos do caso concreto do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico.

2. Revela-se deficiente a fundamentação da existência de repercussão geral de recurso extraordinário baseada em argumentações que, de maneira genérica, afirmam sua existência.

3. A repercussão geral presumida ou reconhecida em outro recurso, sem que a preliminar esteja devidamente fundamentada, não é suficiente para se considerar preenchido o requisito dos arts. 102, § 3º e 1.035, § 2º, do CPC. Precedentes.

4. Ainda que fosse possível superar tal óbice, mesmo assim o recurso não teria êxito. É que, na espécie, verifica-se pelo teor da sentença, a qual foi mantida pelo acórdão recorrido, que o juiz a quo para julgar procedentes os pedidos constantes da inicial e determinar a realização do teste de aptidão física em outra data fundou-se também no princípio da isonomia, com base no conjunto fático-probatório dos autos (Súmula 279 do STF).   

5. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável o art. 85, § 11 do CPC, porquanto o Tribunal de origem não majorou os honorários,    em razão de já terem sido fixados pelo Juiz sentenciante no percentual máximo legal.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 28.08.2023. MILITAR. CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTOS. TESTE DE APTIDÃO FISICA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. REPERCUSSÃO GERAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. ART. 102, § 3º, DA CRFB E 1.035, § 1º, DO CPC. LEI 7.347/1985. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. TEMAS 335 E 476.    

1. Consoante orientação firmada nesta Corte, cabe à parte recorrente demonstrar, fundamentadamente, a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário, mediante o desenvolvimento de argumentação que, de maneira explícita e clara, revele o ponto em que a matéria veiculada no recurso transcende os limites subjetivos do caso concreto do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico.

2. Revela-se deficiente a fundamentação da existência de repercussão geral de recurso extraordinário baseada em argumentações que, de maneira genérica, afirmam sua existência.

3. A repercussão geral presumida ou reconhecida em outro recurso, sem que a preliminar esteja devidamente fundamentada, não é suficiente para se considerar preenchido o requisito dos arts. 102, § 3º e 1.035, § 2º, do CPC. Precedentes.

4. Ainda que fosse possível superar tal óbice, mesmo assim o recurso não teria êxito. É que, na espécie, verifica-se pelo teor da sentença, a qual foi mantida pelo acórdão recorrido, que o juiz a quo para julgar procedentes os pedidos constantes da inicial e determinar a realização do teste de aptidão física em outra data fundou-se também no princípio da isonomia, com base no conjunto fático-probatório dos autos (Súmula 279 do STF).   

5. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável o art. 85, § 11 do CPC, porquanto o Tribunal de origem não majorou os honorários,    em razão de já terem sido fixados pelo Juiz sentenciante no percentual máximo legal.

Concurso Público / Edital

Exame de Saúde e/ou Aptidão Física

Concurso Público / Edital

Exame de Saúde e/ou Aptidão Física

Brasília, 28 de agosto de 2023.

Secretaria Judiciária

Brasília, 28 de agosto de 2023.

Secretaria Judiciária

Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, assim ementado (eDOC 6, p. 1):

“APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MILITAR. CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTOS. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. CANDIDATO JÁ APROVADO EM NOVO EXAME FÍSICO. INCIDÊNCIA DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. TEMA 476. DISTINGUISHING REALIZADO. TEMA AFASTADO. SENTENÇA MANTIDA. 1) O Tema 476, do Supremo Tribunal Federal, trata da Manutenção de candidato investido em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório pela aplicação da teoria do fato consumado; 2) A tese firmada no Recurso Extraordinário nº 608482, de repercussão geral (Tema: 476) foi no sentido de que: Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado; 3) DISTINGUISHING: Na hipótese dos autos, o apelante é servidor público que, em razão do processo seletivo interno para o Curso de Formação de Sargentos Combatentes da PMAP. Em cumprimento a decisão liminar concedida nos autos, o Autor foi submetido a novo teste e foi considerado APTO, bem como logrou êxito em ser aprovado em todas as demais fases do concurso interno da PMAP. A toda evidência, o Apelante não é candidato reprovado em concurso e que mesmo assim tomou posse em cargo público em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, matéria afeta ao Recurso Extraordinário nº 608.482; 4) Considerando a distinção entre o precedente (Recurso Extraordinário nº 608482, de repercussão geral (Tema: 476) e o presente caso, não vislumbro ser hipótese de aplicação da Tese 476, do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a manutenção da sentença , em todos os seus termos, é medida que se impõe; 5) Apelo conhecido e não provido”.

Não foram opostos embargos de declaração.

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição da República, aponta-se violação ao 37, caput, I e II, do Texto Constitucional.

Nas razões recursais, sustenta-se que o Tribunal de origem afastou o Tema 335 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 630.733-RG, o qual reconheceu a inexistência de direito de candidatos à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo contrária disposição contrária em edital.

Alega-se que tal entendimento se aplica ao concurso de promoção, em especial, aos militares.

Aduz-se, quanto à teoria do fato consumado (RE 608.482-RG, Tema 476 da repercussão geral), que a circunstância de o candidato ter retornado ao curso “não poderia ser utilizado como fundamento determinante para conceder a pretensão do Recorrido, tendo em vista que não se convalida ou se estabiliza a decisão precária que determina a remarcação de fase de concurso público/seleção caso venha a ser declarada ilegal” (eDOC 7, p. 8).

Ressalta-se que “não há como tratar diferente o Recorrido sob pena de violação aos princípios da segurança jurídica, da isonomia, da impessoalidade, da moralidade e da eficiência” (eDOC 7, p. 16).

Ao final, requer-se a reforma do acórdão recorrido para, nos termos dos Temas 335 e 476 da repercussão geral, reconheça-se “a inexistência de direito de candidatos à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo contrária disposição editalícia” afastando-se “a teoria do fato consumado para posse precária em concurso público” (eDOC 7, p. 16).

É o relatório. Decido.

A irresignação não merece prosperar.

De plano, verifico que se revela deficiente a fundamentação da existência de repercussão geral na petição do recurso extraordinário que se restringe à alegação genérica de que a questão em debate é dotada de repercussão geral.

Com efeito, no tópico referente à demonstração da repercussão geral, a parte Recorrente assevera (eDOC 7, p. 10):

“III. PRELIMINARMENTE – DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL

Não obstante satisfeitos os requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário, necessário se faz demonstrar a repercussão geral da matéria discutida, tudo nos termos do art. 102,§ 3º, da Constituição Federal de 1988. Tratando mais especificamente do assunto o art. 1.035 do CPC/2015 arrola indicadores para configurar a repercussão geral e a matéria se encaixa em vários deles.

(...) Sem maiores delongas, a repercussão geral se caracteriza nos termos do art. 1.035, § 3º, I, do CPC/2015. Isto porque houve afronta ao Tema 335/STF firmado em repercussão geral.

Outros requisitos para a demonstração de repercussão geral são os seguintes:

a) não somente o acórdão recorrido, mas no transcurso deste processo, houve a análise do artigo 37, I, e II da CFRB/1988 explicitamente. Ocorre que a interpretação dada ao dispositivo constitucional não se amolda ao entendimento perfilhado por esta Corte Constitucional de Justiça e pela doutrina.

b) o acórdão recorrido julgou processo em que ente político figura como parte, sendo necessário dirimir a controvérsia sobre o caso para amparar futuras decisões administrativas que tratam da mesma matéria;

c) A decisão que ora se impugna versa sobre questão que interessa a coletividade, pois transcende os direitos subjetivos das partes ao versar sobre a exceção que o Tribunal de Justiça atribuiu ao Tema 335/STF em repercussão geral, sem que haja precedente sobre o assunto;

Por todo o exposto, inclusive o conteúdo das ementas transcritas mais acima que ratificam estas informações, deve o recurso ser admitido, uma vez que existem questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassam os interesses pessoais da causa”.

Ressalte-se que a competência recursal do Supremo Tribunal Federal, fixada nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal, foi objeto de relevante alteração constitucional. A reforma promovida pela Emenda Constitucional 45/2004 incluiu o § 3º no art. 102 do texto, estabelecendo, como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, a demonstração da repercussão geral das questões constitucionais debatidas no caso, in verbis:

“No recurso extraordinário, o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”.

A remissão feita à regulamentação legal permitiu ao Poder Legislativo, por meio da Lei 11.418/2006, alterar o então vigente Código de Processo Civil para disciplinar a preliminar. Nos termos de seu art. 543-A, § 1º, a repercussão geral foi definida como a demonstração de que há em determinado processo questões que “ultrapassem os interesses subjetivos da causa”.

A definição legal do instituto introduz, no ordenamento positivo nacional, um conceito que, na experiência comparada, tem sido destinado para a definição funcional de precedentes:

“As decisões podem ser precedentes apenas na medida em que elas são concebidas para se firmarem sobre bases de justificação; porque essas bases de justificação, de acordo com um modelo racional e discursivo de justificação, não podem ficar confinadas a um caso particular. Elas devem ficar disponíveis para aplicação analógica em casos análogos, seja por um simples salto intuitivo de raciocínio analógico ou (de forma mais plausível) por um processo mais reflexivo que universaliza as bases de justificação e as testa em face de fatos similares em casos posteriores.”

(MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Interpreting precedents: a comparative study. London: Dartmouth, 1997, p. 543, tradução livre).

Com a mesma compreensão, Luiz Guilherme Marinoni, em pioneira obra sobre o tema, sustentou que a decisão desta Corte nos casos de repercussão geral “espraia-se para além do caso concreto, constituindo a sua ratio decidendi, motivo de vinculação tanto para o próprio Supremo Tribunal Federal (vinculação horizontal) como, potencialmente, para os demais órgãos jurisdicionais (vinculação vertical)” (MARINONI, Luiz Guilherme. Repercussão geral no recurso extraordinário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 79).

As alterações processuais promovidas pelo novo Código de Processo Civil mantiveram os contornos da repercussão geral já delineados pela Lei 11.418/2006. O novo diploma legal, no entanto, ao explicitar a compreensão da definição de precedentes, fixou balizas relevantes para examinar os argumentos que permitam ultrapassar os interesses subjetivos da causa.

O art. 927 do Código de Processo Civil dispõe que serão observados os enunciados de súmulas vinculantes, as decisões desta Corte em controle concentrado de constitucionalidade, os acórdãos em julgamento de recursos extraordinários repetitivos e os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal.

Poder-se-ia aduzir, em interpretação literal, que a observância obrigatória das decisões desta Corte não se estende aos recursos extraordinários que fogem do regime do art. 1.036 do CPC. No entanto, a interpretação sistemática do Código exige que se leve em conta que, caso tenha a repercussão geral reconhecida, o efeito consequente é a suspensão de todos os processos pendentes e em trâmite em todo o território nacional (art. 1.035, § 5º, do diploma processual). Ademais, a contrariedade com súmula ou jurisprudência dominante implica presunção de repercussão geral (art. 1.035, § 3º, do CPC). Se a repercussão geral visa uniformizar a compreensão do direito, obrigação que atinge a todo o Poder Judiciário (art. 926 do CPC), então a estabilização, a integridade e a coerência, que têm na repercussão geral presumida importante garantia de uniformidade, devem, necessariamente, também atingir as decisões proferidas nos demais recursos extraordinários.

Por isso, é possível afirmar que, na missão institucional definida pelo constituinte e pelo legislador ao Supremo Tribunal Federal, compete-lhe, no âmbito de sua competência recursal, promover “a unidade do Direito brasileiro tanto de maneira retrospectiva quanto prospectivamente” (MARINONI, Luiz Guilherme. Repercussão geral no recurso extraordinário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 79).

Tal unidade impõe, como o exige o Código, a juízes e tribunais o dever de observar as decisões do Supremo Tribunal Federal. Isso porque positivou o Código de Processo Civil verdadeiro sistema obrigatório de precedentes que naturalmente decorreria da hierarquização do Judiciário e da função da Corte Suprema. Observe-se, no entanto, que essa obrigatoriedade não se traduz por vinculação obrigatória. Juízes e tribunais, ainda que decidam com base na jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, têm o dever de motivação, conforme exige o disposto no art. 489, § 1º, do CPC. Dessa forma, devem demonstrar por que o precedente invocado é aplicável ao caso concreto, ou, inversamente, por que se deve realizar uma distinção ou superação do precedente neste mesmo caso concreto. Noutras palavras, o sistema de precedentes explicitado pelo Código de Processo Civil apenas impôs relevante ônus argumentativo a juízes e tribunais quando julgam os casos que assomam a seus órgãos.

Esse ônus argumentativo impõe a este Supremo Tribunal Federal um dever de cautela a fim de permitir efetivo diálogo exigido pelo sistema de precedentes. Esse diálogo está na base do sistema de precedentes e é, precisamente, o que permite uniformizar a jurisprudência nacional. Não se pode confundir a mera decisão em sede recursal com o conceito uniformizador do precedente. Há, por isso, um elemento crítico na decisão que se torna precedente. Como afirmou Geoffrey Marshall, “a perspectiva crítica sobre um precedente sugere que o que o torna vinculante é a regra exigida de uma adequada avaliação do direito e dos fatos” (MARSHALL, Georffrey. What is binding in a precedent. In: MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Interpreting precedents: a comparative study. London: Dartmouth, 1997, p. 503-504, tradução livre).

É precisamente essa a função cumprida pelo instituto da repercussão geral, isto é, viabilizar o adequado juízo sobre os fatos examinados no caso concreto e a interpretação do direito dada pelas instâncias inferiores, de forma a permitir replicar, por analogia, aos casos que lhe forem análogos, a solução jurídica acolhida pelo Supremo Tribunal Federal.

Frise-se que, ante a inércia do Poder Judiciário, a viabilização do juízo crítico em sede de repercussão geral é promovida pelas partes. Trata-se, com efeito, de etapa do recurso que impõe às partes o dever de fundamentação específica. Na linha de diversos precedentes desta Corte a ausência dessa arguição (AI-QO 664.567, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 6.9.2007) ou sua inadequada fundamentação (ARE 858.726-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 16.03.2015; RE 762.114-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 10.08.2015) inviabiliza o conhecimento do recurso interposto perante o Supremo Tribunal Federal.

No que tange ao conteúdo de tal demonstração, deve-se reconhecer no sistema de precedentes positivado pelo Código indeclinável diretriz interpretativa, a partir da teleologia do instituto. Tal perspectiva funcionalista permite reconhecer, de antemão, que dificilmente supre a exigência de fundamentação a mera asserção sobre erro no exame das premissas fáticas ou a aplicação indevida de norma jurídica nitidamente redigida.

Tampouco devem ser admitidas como razões suficientes para o exame da repercussão geral normas que possam ser depreendidas analogamente de casos análogos já julgados pelo Tribunal, sem que em face deles seja feita a devida distinção ou superação, a permitir que o Tribunal possa examinar a conveniência de realização de audiências públicas ou de autorizar a participação de terceiros para rediscutir a tese (art. 927, § 2º, do CPC). Encontraria dificuldades, outrossim, a repercussão suscitada a partir de lei local sem que se demonstre sua transcendência, especialmente a todo o território nacional.

Em vista dos parâmetros fixados pelo art. 1.035, § 1º, do Código de Processo Civil, é possível assentar, ainda, que dificilmente ostentaria repercussão geral a questão econômica que não apresente dados suficientes para estimar a relação de causalidade entre a decisão requerida e o impacto econômico ou financeiro potencialmente causado. Afigura-se improvável, também, o conhecimento de questão social que sequer apresente titularidade difusa ou coletiva. No que tange à questão político-institucional, tem poucas chances de atender ao ônus de fundamentação a arguição de repercussão geral que deixe de demonstrar pertinência relativamente aos órgãos que integram a alta organização do Estado ou das pessoas jurídicas de direito público que compõem a Federação. Finalmente, dificilmente daria margem ao exame da repercussão geral a questão jurídica arguida que não faça o cotejamento entre a decisão recorrida e a interpretação dada por outros órgãos jurisdicionais ou que não saliente possíveis consequências advindas da adoção pelo Supremo Tribunal Federal do entendimento postulado em sede recursal nos demais órgãos integrantes do Poder Judiciário. Alternativamente, também dificilmente atenderia ao ônus de fundamentação jurídica a arguição que não condiga com uma insuficiente proteção normativa ou interpretativa de um direito fundamental.

Registre-se, por fim, que o dever de fundamentação vinculada é ônus que incumbe às partes e somente a elas. “Pode o Supremo admitir recurso extraordinário entendendo relevante e transcendente a questão debatida por fundamento constitucional diverso daquele alvitrado pelo recorrente” (MARINONI, Luiz Guilherme. Repercussão geral no recurso extraordinário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 42). Essa faculdade, em verdade um poder-dever pelo qual a Corte cumpre sua função constitucional, depende, no entanto, para que seja adequadamente exercida, que as partes demonstrem minudentemente as razões pelas quais o Supremo Tribunal Federal deve criar um precedente daquele determinado caso concreto.

Não cabe, aqui, invocar o dever de colaboração para exigir da Corte a explicitação das razões pelas quais as partes em casos concretos deixaram de cumprir o ônus da fundamentação da repercussão geral. Em casos tais, o que se estaria a postular era que o próprio Relator suprisse o vício processual. Em decorrência do sistema de precedentes, recém-positivado pelo Código de Processo Civil, é necessário que o Supremo Tribunal Federal, no desempenho de sua competência recursal, aja com prudência, a fim de estabilizar, de forma íntegra e coerente, a jurisprudência constitucional.

Mesmo nas hipóteses em que se considera presumida a repercussão geral, revela-se insuficiente a fundamentação da existência de repercussão geral de recurso extraordinário em que se restringe a alegar de forma genérica e lacônica que a controvérsia possui repercussão geral, sem fazê-lo por meio da abertura de preliminar formal e fundamentada. Nesse sentido,

Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, assim ementado (eDOC 6, p. 1):

“APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MILITAR. CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTOS. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. CANDIDATO JÁ APROVADO EM NOVO EXAME FÍSICO. INCIDÊNCIA DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. TEMA 476. DISTINGUISHING REALIZADO. TEMA AFASTADO. SENTENÇA MANTIDA. 1) O Tema 476, do Supremo Tribunal Federal, trata da Manutenção de candidato investido em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório pela aplicação da teoria do fato consumado; 2) A tese firmada no Recurso Extraordinário nº 608482, de repercussão geral (Tema: 476) foi no sentido de que: Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado; 3) DISTINGUISHING: Na hipótese dos autos, o apelante é servidor público que, em razão do processo seletivo interno para o Curso de Formação de Sargentos Combatentes da PMAP. Em cumprimento a decisão liminar concedida nos autos, o Autor foi submetido a novo teste e foi considerado APTO, bem como logrou êxito em ser aprovado em todas as demais fases do concurso interno da PMAP. A toda evidência, o Apelante não é candidato reprovado em concurso e que mesmo assim tomou posse em cargo público em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, matéria afeta ao Recurso Extraordinário nº 608.482; 4) Considerando a distinção entre o precedente (Recurso Extraordinário nº 608482, de repercussão geral (Tema: 476) e o presente caso, não vislumbro ser hipótese de aplicação da Tese 476, do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a manutenção da sentença , em todos os seus termos, é medida que se impõe; 5) Apelo conhecido e não provido”.

Não foram opostos embargos de declaração.

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição da República, aponta-se violação ao 37, caput, I e II, do Texto Constitucional.

Nas razões recursais, sustenta-se que o Tribunal de origem afastou o Tema 335 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 630.733-RG, o qual reconheceu a inexistência de direito de candidatos à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo contrária disposição contrária em edital.

Alega-se que tal entendimento se aplica ao concurso de promoção, em especial, aos militares.

Aduz-se, quanto à teoria do fato consumado (RE 608.482-RG, Tema 476 da repercussão geral), que a circunstância de o candidato ter retornado ao curso “não poderia ser utilizado como fundamento determinante para conceder a pretensão do Recorrido, tendo em vista que não se convalida ou se estabiliza a decisão precária que determina a remarcação de fase de concurso público/seleção caso venha a ser declarada ilegal” (eDOC 7, p. 8).

Ressalta-se que “não há como tratar diferente o Recorrido sob pena de violação aos princípios da segurança jurídica, da isonomia, da impessoalidade, da moralidade e da eficiência” (eDOC 7, p. 16).

Ao final, requer-se a reforma do acórdão recorrido para, nos termos dos Temas 335 e 476 da repercussão geral, reconheça-se “a inexistência de direito de candidatos à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo contrária disposição editalícia” afastando-se “a teoria do fato consumado para posse precária em concurso público” (eDOC 7, p. 16).

É o relatório. Decido.

A irresignação não merece prosperar.

De plano, verifico que se revela deficiente a fundamentação da existência de repercussão geral na petição do recurso extraordinário que se restringe à alegação genérica de que a questão em debate é dotada de repercussão geral.

Com efeito, no tópico referente à demonstração da repercussão geral, a parte Recorrente assevera (eDOC 7, p. 10):

“III. PRELIMINARMENTE – DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL

Não obstante satisfeitos os requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário, necessário se faz demonstrar a repercussão geral da matéria discutida, tudo nos termos do art. 102,§ 3º, da Constituição Federal de 1988. Tratando mais especificamente do assunto o art. 1.035 do CPC/2015 arrola indicadores para configurar a repercussão geral e a matéria se encaixa em vários deles.

(...) Sem maiores delongas, a repercussão geral se caracteriza nos termos do art. 1.035, § 3º, I, do CPC/2015. Isto porque houve afronta ao Tema 335/STF firmado em repercussão geral.

Outros requisitos para a demonstração de repercussão geral são os seguintes:

a) não somente o acórdão recorrido, mas no transcurso deste processo, houve a análise do artigo 37, I, e II da CFRB/1988 explicitamente. Ocorre que a interpretação dada ao dispositivo constitucional não se amolda ao entendimento perfilhado por esta Corte Constitucional de Justiça e pela doutrina.

b) o acórdão recorrido julgou processo em que ente político figura como parte, sendo necessário dirimir a controvérsia sobre o caso para amparar futuras decisões administrativas que tratam da mesma matéria;

c) A decisão que ora se impugna versa sobre questão que interessa a coletividade, pois transcende os direitos subjetivos das partes ao versar sobre a exceção que o Tribunal de Justiça atribuiu ao Tema 335/STF em repercussão geral, sem que haja precedente sobre o assunto;

Por todo o exposto, inclusive o conteúdo das ementas transcritas mais acima que ratificam estas informações, deve o recurso ser admitido, uma vez que existem questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassam os interesses pessoais da causa”.

Ressalte-se que a competência recursal do Supremo Tribunal Federal, fixada nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal, foi objeto de relevante alteração constitucional. A reforma promovida pela Emenda Constitucional 45/2004 incluiu o § 3º no art. 102 do texto, estabelecendo, como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, a demonstração da repercussão geral das questões constitucionais debatidas no caso, in verbis:

“No recurso extraordinário, o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”.

A remissão feita à regulamentação legal permitiu ao Poder Legislativo, por meio da Lei 11.418/2006, alterar o então vigente Código de Processo Civil para disciplinar a preliminar. Nos termos de seu art. 543-A, § 1º, a repercussão geral foi definida como a demonstração de que há em determinado processo questões que “ultrapassem os interesses subjetivos da causa”.

A definição legal do instituto introduz, no ordenamento positivo nacional, um conceito que, na experiência comparada, tem sido destinado para a definição funcional de precedentes:

“As decisões podem ser precedentes apenas na medida em que elas são concebidas para se firmarem sobre bases de justificação; porque essas bases de justificação, de acordo com um modelo racional e discursivo de justificação, não podem ficar confinadas a um caso particular. Elas devem ficar disponíveis para aplicação analógica em casos análogos, seja por um simples salto intuitivo de raciocínio analógico ou (de forma mais plausível) por um processo mais reflexivo que universaliza as bases de justificação e as testa em face de fatos similares em casos posteriores.”

(MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Interpreting precedents: a comparative study. London: Dartmouth, 1997, p. 543, tradução livre).

Com a mesma compreensão, Luiz Guilherme Marinoni, em pioneira obra sobre o tema, sustentou que a decisão desta Corte nos casos de repercussão geral “espraia-se para além do caso concreto, constituindo a sua ratio decidendi, motivo de vinculação tanto para o próprio Supremo Tribunal Federal (vinculação horizontal) como, potencialmente, para os demais órgãos jurisdicionais (vinculação vertical)” (MARINONI, Luiz Guilherme. Repercussão geral no recurso extraordinário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 79).

As alterações processuais promovidas pelo novo Código de Processo Civil mantiveram os contornos da repercussão geral já delineados pela Lei 11.418/2006. O novo diploma legal, no entanto, ao explicitar a compreensão da definição de precedentes, fixou balizas relevantes para examinar os argumentos que permitam ultrapassar os interesses subjetivos da causa.

O art. 927 do Código de Processo Civil dispõe que serão observados os enunciados de súmulas vinculantes, as decisões desta Corte em controle concentrado de constitucionalidade, os acórdãos em julgamento de recursos extraordinários repetitivos e os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal.

Poder-se-ia aduzir, em interpretação literal, que a observância obrigatória das decisões desta Corte não se estende aos recursos extraordinários que fogem do regime do art. 1.036 do CPC. No entanto, a interpretação sistemática do Código exige que se leve em conta que, caso tenha a repercussão geral reconhecida, o efeito consequente é a suspensão de todos os processos pendentes e em trâmite em todo o território nacional (art. 1.035, § 5º, do diploma processual). Ademais, a contrariedade com súmula ou jurisprudência dominante implica presunção de repercussão geral (art. 1.035, § 3º, do CPC). Se a repercussão geral visa uniformizar a compreensão do direito, obrigação que atinge a todo o Poder Judiciário (art. 926 do CPC), então a estabilização, a integridade e a coerência, que têm na repercussão geral presumida importante garantia de uniformidade, devem, necessariamente, também atingir as decisões proferidas nos demais recursos extraordinários.

Por isso, é possível afirmar que, na missão institucional definida pelo constituinte e pelo legislador ao Supremo Tribunal Federal, compete-lhe, no âmbito de sua competência recursal, promover “a unidade do Direito brasileiro tanto de maneira retrospectiva quanto prospectivamente” (MARINONI, Luiz Guilherme. Repercussão geral no recurso extraordinário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 79).

Tal unidade impõe, como o exige o Código, a juízes e tribunais o dever de observar as decisões do Supremo Tribunal Federal. Isso porque positivou o Código de Processo Civil verdadeiro sistema obrigatório de precedentes que naturalmente decorreria da hierarquização do Judiciário e da função da Corte Suprema. Observe-se, no entanto, que essa obrigatoriedade não se traduz por vinculação obrigatória. Juízes e tribunais, ainda que decidam com base na jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, têm o dever de motivação, conforme exige o disposto no art. 489, § 1º, do CPC. Dessa forma, devem demonstrar por que o precedente invocado é aplicável ao caso concreto, ou, inversamente, por que se deve realizar uma distinção ou superação do precedente neste mesmo caso concreto. Noutras palavras, o sistema de precedentes explicitado pelo Código de Processo Civil apenas impôs relevante ônus argumentativo a juízes e tribunais quando julgam os casos que assomam a seus órgãos.

Esse ônus argumentativo impõe a este Supremo Tribunal Federal um dever de cautela a fim de permitir efetivo diálogo exigido pelo sistema de precedentes. Esse diálogo está na base do sistema de precedentes e é, precisamente, o que permite uniformizar a jurisprudência nacional. Não se pode confundir a mera decisão em sede recursal com o conceito uniformizador do precedente. Há, por isso, um elemento crítico na decisão que se torna precedente. Como afirmou Geoffrey Marshall, “a perspectiva crítica sobre um precedente sugere que o que o torna vinculante é a regra exigida de uma adequada avaliação do direito e dos fatos” (MARSHALL, Georffrey. What is binding in a precedent. In: MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Interpreting precedents: a comparative study. London: Dartmouth, 1997, p. 503-504, tradução livre).

É precisamente essa a função cumprida pelo instituto da repercussão geral, isto é, viabilizar o adequado juízo sobre os fatos examinados no caso concreto e a interpretação do direito dada pelas instâncias inferiores, de forma a permitir replicar, por analogia, aos casos que lhe forem análogos, a solução jurídica acolhida pelo Supremo Tribunal Federal.

Frise-se que, ante a inércia do Poder Judiciário, a viabilização do juízo crítico em sede de repercussão geral é promovida pelas partes. Trata-se, com efeito, de etapa do recurso que impõe às partes o dever de fundamentação específica. Na linha de diversos precedentes desta Corte a ausência dessa arguição (AI-QO 664.567, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 6.9.2007) ou sua inadequada fundamentação (ARE 858.726-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 16.03.2015; RE 762.114-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 10.08.2015) inviabiliza o conhecimento do recurso interposto perante o Supremo Tribunal Federal.

No que tange ao conteúdo de tal demonstração, deve-se reconhecer no sistema de precedentes positivado pelo Código indeclinável diretriz interpretativa, a partir da teleologia do instituto. Tal perspectiva funcionalista permite reconhecer, de antemão, que dificilmente supre a exigência de fundamentação a mera asserção sobre erro no exame das premissas fáticas ou a aplicação indevida de norma jurídica nitidamente redigida.

Tampouco devem ser admitidas como razões suficientes para o exame da repercussão geral normas que possam ser depreendidas analogamente de casos análogos já julgados pelo Tribunal, sem que em face deles seja feita a devida distinção ou superação, a permitir que o Tribunal possa examinar a conveniência de realização de audiências públicas ou de autorizar a participação de terceiros para rediscutir a tese (art. 927, § 2º, do CPC). Encontraria dificuldades, outrossim, a repercussão suscitada a partir de lei local sem que se demonstre sua transcendência, especialmente a todo o território nacional.

Em vista dos parâmetros fixados pelo art. 1.035, § 1º, do Código de Processo Civil, é possível assentar, ainda, que dificilmente ostentaria repercussão geral a questão econômica que não apresente dados suficientes para estimar a relação de causalidade entre a decisão requerida e o impacto econômico ou financeiro potencialmente causado. Afigura-se improvável, também, o conhecimento de questão social que sequer apresente titularidade difusa ou coletiva. No que tange à questão político-institucional, tem poucas chances de atender ao ônus de fundamentação a arguição de repercussão geral que deixe de demonstrar pertinência relativamente aos órgãos que integram a alta organização do Estado ou das pessoas jurídicas de direito público que compõem a Federação. Finalmente, dificilmente daria margem ao exame da repercussão geral a questão jurídica arguida que não faça o cotejamento entre a decisão recorrida e a interpretação dada por outros órgãos jurisdicionais ou que não saliente possíveis consequências advindas da adoção pelo Supremo Tribunal Federal do entendimento postulado em sede recursal nos demais órgãos integrantes do Poder Judiciário. Alternativamente, também dificilmente atenderia ao ônus de fundamentação jurídica a arguição que não condiga com uma insuficiente proteção normativa ou interpretativa de um direito fundamental.

Registre-se, por fim, que o dever de fundamentação vinculada é ônus que incumbe às partes e somente a elas. “Pode o Supremo admitir recurso extraordinário entendendo relevante e transcendente a questão debatida por fundamento constitucional diverso daquele alvitrado pelo recorrente” (MARINONI, Luiz Guilherme. Repercussão geral no recurso extraordinário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 42). Essa faculdade, em verdade um poder-dever pelo qual a Corte cumpre sua função constitucional, depende, no entanto, para que seja adequadamente exercida, que as partes demonstrem minudentemente as razões pelas quais o Supremo Tribunal Federal deve criar um precedente daquele determinado caso concreto.

Não cabe, aqui, invocar o dever de colaboração para exigir da Corte a explicitação das razões pelas quais as partes em casos concretos deixaram de cumprir o ônus da fundamentação da repercussão geral. Em casos tais, o que se estaria a postular era que o próprio Relator suprisse o vício processual. Em decorrência do sistema de precedentes, recém-positivado pelo Código de Processo Civil, é necessário que o Supremo Tribunal Federal, no desempenho de sua competência recursal, aja com prudência, a fim de estabilizar, de forma íntegra e coerente, a jurisprudência constitucional.

Mesmo nas hipóteses em que se considera presumida a repercussão geral, revela-se insuficiente a fundamentação da existência de repercussão geral de recurso extraordinário em que se restringe a alegar de forma genérica e lacônica que a controvérsia possui repercussão geral, sem fazê-lo por meio da abertura de preliminar formal e fundamentada. Nesse sentido,

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 27 de fevereiro de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

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Defiro o pedido.

À Secretaria Judiciária para as providências cabíveis.

Publique-se.

Brasília, 02 de maio de 2023.

Ministro Edson Fachin

Relator

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