Informações do processo HC 226317

Ação Penal

Suspensão

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DECISÃO

HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. LAVAGEM DE DINHEIRO. GRAVAÇÃO CLANDESTINA POR COLABORADOR PREMIADO. VALIDADE. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL: EXCEPCIONALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.

1. 1.Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator conheceu em parte e, nessa extensão, negou provimento ao Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 171.095/SP.

1. 2.Colhe-se dos autos que os pacientes tiveram denúncia recebida em 20/11/2020, pela suposta prática dos crimes do art. 1º, §§ 1º, 2º e 4º (lavagem de dinheiro), da Lei nº 9.613, de 1996, e do art. 2º, caput, c/c § 4º, inc. IV (integrar organização criminosa com causa de aumento por conexão com outras organizações criminosas independentes), da Lei nº 12.850, de 2013.

1. 3.Em resposta à acusação, a defesa arguiu a ilicitude da gravação clandestina feita por colaborador, não tendo sido acolhida pelo Juízo a quo. habeas corpusNo Tribunal de Justiça, foi formalizado , tendo a ordem sido denegada, ao que se seguiu a impetração no STJ.

1. 4.Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam a ilicitude de gravação clandestina utilizada para fins acusatórios, em violação direta das garantias constitucionais à privacidade e à intimidade (art. 5º, incs. X, XII e XXXV, da CFRB), além de violação ao disposto no art. 8º-A, § 4º, da Lei nº 9.296, de 1996. Assentam distinguishing do leading case no RE nº 583.937-RG/RJ, a partir do qual firmado Tema nº 237 do ementário da Repercussão Geral, uma vez julgado antes da vedação legal trazida pela Lei nº 13.964, de 2019 (Pacote Anticrime). Afirmam que a gravação não poderia ter sido utilizada após vigência da alteração legislativa, tanto na denúncia como na instrução criminal. Articulam o risco atual e iminente de prejuízo concreto decorrente da produção de novos atos de instrução processual.

1. 5.Em petições subsequentes (e-docs. 6 e 7), os impetrantes informam a designação de audiência de instrução e julgamento para o dia 10/04/2023, bem como a menção às referidas gravações clandestinas durante inquirição dos pacientes, com incremento do risco de prolação de sentença lastreada em prova ilícita.

2. 6.Requerem, no âmbito liminar, a suspensão da ação penal nº 0032078-72.2017.8.26.0577, em curso na 2ª Vara Criminal de São José dos Campos/SP, até que se julgue o mérito do Agravo Regimental em RHC nº nº 171.095/SP, em trâmite na Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. No mérito, a confirmação da medida.

É o relatório.

Decido.

1. 7.Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.

1. 8.Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.

1. 9.O Juízo a quo, ao prestar informações à Corte Estadual, esclareceu os fundamentos pelos quais não reconheceu a ilicitude alegada pela defesa. Vejamos as principais passagens:

"(...) No que diz respeito à alegação de ilicitude da gravação clandestina feita pelo colaborador ROGÉRIOnosso ordenamento jurídico permite a gravação clandestina, a qual, como é cediço, é feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais, consoante decidido pelo STF ao julgar o tema n. 237 em repercussão geral, arguida pela i. defesa dos réus RAFAEL e MARCELO, impende frisar que, consoante reconhece a i. defesa,

O pacote anticrime, a meu juízo, não alterou esse panorama.

Deveras, a Lei n. 13.964/19 acrescentou art. 8-A à Lei n. 9.696/96, assim redigido:

(...)

Este artigo de lei deve ser interpretado sistematicamente com o novel art. 10-A da mesma lei (inserido também pela Lei n. 13.964/19), que prevê constituir crime “realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida”, e seu § 1º, que prescreve não haver crime “se a captação é realizada por um dos interlocutores”.

O cotejo dos dispositivos legais referidos conduz à conclusão de que é exigida a autorização judicial apenas quando a captação for realizada por terceira pessoa, sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores, e não por um deles à revelia dos demais.

De se anotar que o STF tem recentemente reiterado sua jurisprudência sobre o tema, valendo referir-se a decisão prolatada nos autos do HC 176.416, em que feita gravação clandestina por colaborador, a qual foi reputada lícita pela Corte Suprema (HC 176.416, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 14.04.2020, publicação 20.04.2020).

“E ainda que se entendesse diversamente, o novel § 4º do art. 8-A da Lei n. 9.296/96 não retroagiria para alcançar atos jurídicos perfeitos praticados antes de sua vigência". (hiperlink indicado na petição inicial; grifos nossos).

1. 10.O acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça, no julgamento do habeas corpus, ficou assim ementado:

“HABEAS CORPUS Organização Criminosa e Lavagem de Dinheiro - Fraude fiscal estruturada por complexo de empresas do ramo farmacêutico Insurgência contra o recebimento da denúncia lastreada em gravação ambiental clandestina pelo corréu colaborador, em ofensa ao art. 5º, incisos X, XII e LVI, da CF, bem como ao artigo 8º-A, § 4º, Lei 9.296/96, incluído pela Lei 13.964/2019, passando a dispor que a gravação clandestina só é lícita se utilizada exclusivamente para a defesa de quem a produziu, vedando sua utilização para lastrear a denúncia do órgão acusatório NÃO VERIFICADO - O recebimento da denúncia está consubstanciado em provas diversas e autônomas da contestada gravação realizada pelo corréu colaborador. A decisão impugnada encontra-se em conformidade com o entendimento firmado pelas cortes Superiores, no sentido de ser lícita, para fins de prova na ação penal, a gravação ambiental realizada por um dos seus interlocutores, como no caso, que não se confunde com interceptação, e portanto, prescinde de autorização judicial, razão pela qual não há se falar em ofensa a direitos fundamentais previstos no art. 5º, incisos X, XII e LVI, da CF. A consolidada jurisprudência do STF admite o uso da gravação ambiental feita por interlocutor sem o conhecimento do outro em processos criminais, tanto pela defesa quanto pela acusação, não se vislumbrando qualquer ofensa a precedente da Suprema Corte. Por fim, não se verifica qualquer violação à norma prevista no artigo 8º A, § 4º, da Lei 9.296/96, vez que os atos foram praticados antes da vigência da Lei 13.964/2019. Ordem denegada.” (hiperlink indicado na petição inicial; grifos nossos).

1. 11.Quanto à validade da gravação clandestina, o Tribunal local esclareceu que sua utilização em processo criminal, considerando ainda sua produção em 2017, está em consonância com entendimento desta Suprema Corte. Vejamos o voto condutor, extraído do material disponibilizado pelos impetrantes em hiperlink indicado na petição inicial:

“De outro lado, é pacífico o entendimento firmado pelas Cortes Superiores no sentido de que é válida a utilização da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores do diálogo como meio de prova no processo penal, independentemente de prévia autorização judicial.

A prova impugnada consiste na gravação ambiental realizada pelo corréu Rogério Vieira dos Santos da conversa mantida com os pacientes Marcelo e Rafael no dia 24/11/2017, sem o conhecimento destes.

(...)

Estabelecidas essas premissas, não se vislumbra qualquer ilegalidade da r. decisão que recebeu a denúncia, a qual, repita-se, se encontra em conformidade com o entendimento firmado pelo C. STJ e Suprema Corte, no sentido de ser lícita, para fins de prova na ação penal, a gravação ambiental realizada por um dos seus interlocutores, como no caso, que não se confunde com interceptação, e portanto, prescinde de autorização judicial, razão pela qual não há se falar em ofensa a direitos fundamentais de intimidade e privacidade dos pacientes, previstos à luz do art. 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal.

Noutro ponto, diversamente do alegado pelos defensores impetrantes, a consolidada jurisprudência do Pretório Excelso admite o uso da gravação ambiental feita por interlocutor sem o conhecimento do outro em processos criminais, tanto pela defesa quanto pela acusação.

(...)

Portanto, não se vislumbra qualquer violação ao precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 583.937, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 19/11/2009, julgado sob o rito da repercussão geral, tema 237, estabeleceu a tese de que “É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro”.

No mesmo sentido, é o entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Dessa forma, embora a gravação ambiental gravada pelo corréu fosse desconhecida dos pacientes, sua produção respeitou tanto a Carta magna quanto a legislação infraconstitucional até então vigente, em consonância com o entendimento firmado pela Corte Suprema, conforme decidido em repercussão geral, no RExt nº 583.937/DF.

Além disso, a conversa gravada sem o conhecimento dos pacientes poderia ser utilizada pelo delator, com base no artigo 233, parágrafo único, do CPP, in verbis: “Art. 233. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo. Parágrafo único. As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário”.

Portanto, irrelevante sua finalidade, pois havia justa causa para revelá-la (o acordo de colaboração premiada) e não havia sigilo na conversação nela registrada.

Da análise dos elementos juntados aos autos, o que há, na verdade, é a atuação do colaborador no sentido de obter as provas dos ilícitos por ele narrado por ocasião da colaboração premiada que, como é cediço, consiste em meio de obtenção de prova, e não meio de prova. Daí porque, ser crucial a atuação do colaborador no sentido de fornecer as provas dos ilícitos delatados.

(...)

Prosseguindo, embora respeitando os argumentos esposados pela ilustrada defesa, a introdução do artigo 8º-A, § 4º, da Lei 9.296/96, pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), vigente somente após a derrubada do veto presidencial, comungo do entendimento do magistrado a quo, no sentido de que o novel dispositivo legal não retroagiria para alcançar atos jurídicos perfeitos praticados anteriormente à sua vigência.

Tratando-se in casu de norma processual penal, sua aplicação não tem efeito retroativo. O artigo 2º do CPP determina que a norma de caráter processual terá incidência imediata, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

De outro lado, as provas licitamente colhidas e produzidas podem ser utilizadas por ambas as partes, enquanto as ilícitas, apenas pela defesa como último recurso a demonstrar sua inocência ou eventual injustiça da decisão.

Nesse passo, conforme bem elucidado pelo nobre parecerista: “Descabia o debate sobre sua constitucionalidade por afrontar a paridade de armas, consectário lógico da garantia constitucional do contraditório5, ou, mesmo, reconhecer a admissibilidade da gravação clandestina mesmo para réu colaborador incriminar corréu por se concluir que a própria Lei nº 9.296/1996 expressamente a reconhecia lícita ao definir como penalmente atípica a captação da conversa ambiental feita por um dos interlocutores à revelia do(s) outro (s) (art.10-A, §1º), tese de aceitação complicada diante dos seus claros termos6” (fls. 7257).

Consigne-se, por oportuno, que a própria "Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional" ("Convenção de Palermo"), de 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 5.015/2004, trata, em seu artigo 20, item nº 1, das chamadas "técnicas especiais de investigação', as quais teriam por finalidade expressa "combater eficazmente a criminalidade organizada".

Portanto, no caso em análise não se verifica qualquer violação à norma prevista no artigo 8º-A, § 4º, da Lei 9.296/96, vez que os atos foram praticados antes da vigência da Lei 13.964/2019.” (hiperlink indicado na petição inicial; grifos nossos).

1. 12.Por sua vez, o STJ não conheceu do recurso no ponto, pois o recorrente se limitou a “reiterar a tese da necessidade de observância do dispositivo, sem considerar a limitação temporal em relação a sua vigência”. (e-doc. 3, p. 3) Entretanto, asseverou que tanto o STJ como STF têm precedentes no sentido de considerar lícita a gravação ambiental efetivada por um dos interlocutores, sem o consentimento dos outros, inclusive aquela realizada por colaborador premiado, podendo ser validamente utilizada no processo penal. Salientamos o trecho a seguir:

“Ainda que assim não fosse, insta observar que o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, sob o rito da Repercussão Geral — Tema 237 —, no julgamento do RE 583937/RJ, firmou a tese pela "admissibilidade do uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores" (Relator Ministro Cezar Peluso, Plenário de 19.11.2009).

Os recorrentes argumentam que a hipótese dos autos não subsume àquela da Repercussão Geral citada acima, pois "não se trata no caso de mera interlocução captada ambientalmente entre duas partes: a prova ora questionada é gravação realizada por réu colaborador, no curso do processo de colaboração e com a ciência prévia do Ministério Público" (e-STJ fl. 7.339). Contudo, há precedente da Suprema Corte com o mesmo entendimento do Tema 237 de Repercussão Geral, qual seja a admissibilidade da gravação ambiental efetivada por um dos interlocutores como prova legítima para utilização em ação penal, também em relação à gravação feita por colaboradores:

(...)

2. O eventual auxílio de membro do Ministério Público na negociação de acordo de colaboração não afeta a validade das provas apresentadas pelos colaboradoresgravações realizadas por um dos interlocutores são provas legítimas e passíveis de utilização em ações penais, pois: a) não há indício consistente