Informações do processo HC 220482

DECISÃO

1. O Ministério Público Federalinterpôs agravo interno de decisão em que deferi pedido de habeas corpus para reconhecer a retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal e determinar que o o Juízo da 22º Vara Federal da Subseção Judiciária de Porto Alegre/RS remeta os autos ao órgão acusatório, a fim de oportunizar a propositura de acordo de não persecução penal, observados os requisitos previstos na legislação, sendo eventual recusa passível de controle nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal.

Sustenta, em síntese, que o acordo de não persecução já foi oportunizado e recusado pelo órgão acusatório. Transcrevo, no ponto, fragmento da petição recursal:

09. O caso em questão, contudo, guarda particularidade que vai além da tese que vem sendo defendida por este Membro do Ministério Público Federal em seus recursos.

10. Conforme consta no relato dos fatos apresentados pela própria impetrante (f. 2), o habeas corpus originou-se a partir de correição parcial ajuizada pela Defensoria Pública da União contra decisão do Juízo de origem que indeferiu a suspensão do processo até o julgamento do recurso apresentado pela defesa perante à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal contra decisão de Membro do MPF em atuação na primeira instância que teria deixado de aplicar o benefício ao argumento de que não caberia nos feitos em curso.

11. Ocorre que, conforme informações obtidas em contato telefônico com a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, em 1º de fevereiro de 2021 foi julgado o recurso apresentado pela defesa contra a negativa da proposta de ANPP pelo Membro do MPF em atuação na primeira instância. O órgão colegiado do MPF deliberou, por unanimidade, pela inviabilidade de oferta do acordo de não persecução penal.

12. In casu, tanto o Membro do MPF com atuação na primeira instância quanto seu órgão revisor já analisaram a possibilidade de proposta de acordo de não persecução penal à ré/paciente e concluíram que os requisitos legais exigidos não estariam preenchidos, pois a medida não se mostra suficiente para adequada reprovação e prevenção de novas condutas delituosas.

13. Importante aqui ressaltar que a negativa do Membro de primeira instância não se deu apenas em razão da tese de irretroatividade do ANPP para feitos em curso, mas também pelo não preenchimento dos requisitos legais exigidos pelo art. 28-A do CPP.

14. Outrossim, a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF manteve o indeferimento da proposta de ANPP não em razão da irretroatividade do art. 28-A do CPP, mas porque a medida não se mostra suficiente para adequada reprovação e prevenção de novas condutas delituosas.

15. Com base nessas informações, verifica-se que, além de o habeas corpus impetrado pela DPU na data de 26/09/2022 estar prejudicado, pois o provimento jurisdicional que pleiteava – remessa dos autos ao MPF para examinar a possibilidade de oferecimento do ANPP – já tinha sido atendido em data muito anterior à da impetração, visto que a possibilidade de proposta de acordo foi analisada – e recusada – tanto pelo ministério público na primeira instância, quanto pelo seu órgão colegiado.

Defende, ademais, a inaplicabilidade do acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A), uma vez que, ao tempo da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, a denúncia já havia sido recebida.

A parte agravada, em contraminuta, requer o desprovimento do agravo.

É o relatório.

2. O agravo interno, protocolado por Subprocurador-Geral da República, foi interposto no prazo legal. Conheço do recurso.

Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Ação Penal n. 5051094-26.2019.4.04.7100) revela que foi possibilitada ao órgão acusatório a oferta de acordo de não persecução penal, que a recusou. Confira-se fragmento da sentença condenatória:

O Ministério Público Federal, ao evento 149, acostou aos autos voto nº 129/2021 da 2ª C. 2ª CCR, o qual, em análise ao recurso da Defesa, decidiu pela inviabilidade de oferta do acordo de não persecução penal, em razão da ausência de requisito previsto no art. 28-A do CPP.

O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do acusado. É preciso, assim, considerar a manifestação bilateral de vontades: a da acusação e a da defesa.

Partindo da premissa de que o acordo de não persecução penal deve resultar da convergência de vontades, com necessidade de participação ativa das partes, não nos parece correta a assertiva de que se trata de um direito subjetivo do acusado, sob pena de se admitir a possibilidade de o juiz determinar sua realização de ofício, o que, aliás, retiraria sua característica mais essencial, qual seja, o consenso.

Desse modo, não compete ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público a celebração do acordo de não persecução penal.

3. Em face do exposto, reconsidero a decisão agravada e nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, do Regimento Interno).

4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.

Brasília, 8 de agosto de 2023.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

Documento assinado digitalmente

1LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020.

DECISÃO

1. O Ministério Público Federalinterpôs agravo interno de decisão em que deferi pedido de habeas corpus para reconhecer a retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal e determinar que o o Juízo da 22º Vara Federal da Subseção Judiciária de Porto Alegre/RS remeta os autos ao órgão acusatório, a fim de oportunizar a propositura de acordo de não persecução penal, observados os requisitos previstos na legislação, sendo eventual recusa passível de controle nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal.

Sustenta, em síntese, que o acordo de não persecução já foi oportunizado e recusado pelo órgão acusatório. Transcrevo, no ponto, fragmento da petição recursal:

09. O caso em questão, contudo, guarda particularidade que vai além da tese que vem sendo defendida por este Membro do Ministério Público Federal em seus recursos.

10. Conforme consta no relato dos fatos apresentados pela própria impetrante (f. 2), o habeas corpus originou-se a partir de correição parcial ajuizada pela Defensoria Pública da União contra decisão do Juízo de origem que indeferiu a suspensão do processo até o julgamento do recurso apresentado pela defesa perante à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal contra decisão de Membro do MPF em atuação na primeira instância que teria deixado de aplicar o benefício ao argumento de que não caberia nos feitos em curso.

11. Ocorre que, conforme informações obtidas em contato telefônico com a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, em 1º de fevereiro de 2021 foi julgado o recurso apresentado pela defesa contra a negativa da proposta de ANPP pelo Membro do MPF em atuação na primeira instância. O órgão colegiado do MPF deliberou, por unanimidade, pela inviabilidade de oferta do acordo de não persecução penal.

12. In casu, tanto o Membro do MPF com atuação na primeira instância quanto seu órgão revisor já analisaram a possibilidade de proposta de acordo de não persecução penal à ré/paciente e concluíram que os requisitos legais exigidos não estariam preenchidos, pois a medida não se mostra suficiente para adequada reprovação e prevenção de novas condutas delituosas.

13. Importante aqui ressaltar que a negativa do Membro de primeira instância não se deu apenas em razão da tese de irretroatividade do ANPP para feitos em curso, mas também pelo não preenchimento dos requisitos legais exigidos pelo art. 28-A do CPP.

14. Outrossim, a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF manteve o indeferimento da proposta de ANPP não em razão da irretroatividade do art. 28-A do CPP, mas porque a medida não se mostra suficiente para adequada reprovação e prevenção de novas condutas delituosas.

15. Com base nessas informações, verifica-se que, além de o habeas corpus impetrado pela DPU na data de 26/09/2022 estar prejudicado, pois o provimento jurisdicional que pleiteava – remessa dos autos ao MPF para examinar a possibilidade de oferecimento do ANPP – já tinha sido atendido em data muito anterior à da impetração, visto que a possibilidade de proposta de acordo foi analisada – e recusada – tanto pelo ministério público na primeira instância, quanto pelo seu órgão colegiado.

Defende, ademais, a inaplicabilidade do acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A), uma vez que, ao tempo da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, a denúncia já havia sido recebida.

A parte agravada, em contraminuta, requer o desprovimento do agravo.

É o relatório.

2. O agravo interno, protocolado por Subprocurador-Geral da República, foi interposto no prazo legal. Conheço do recurso.

Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Ação Penal n. 5051094-26.2019.4.04.7100) revela que foi possibilitada ao órgão acusatório a oferta de acordo de não persecução penal, que a recusou. Confira-se fragmento da sentença condenatória:

O Ministério Público Federal, ao evento 149, acostou aos autos voto nº 129/2021 da 2ª C. 2ª CCR, o qual, em análise ao recurso da Defesa, decidiu pela inviabilidade de oferta do acordo de não persecução penal, em razão da ausência de requisito previsto no art. 28-A do CPP.

O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do acusado. É preciso, assim, considerar a manifestação bilateral de vontades: a da acusação e a da defesa.

Partindo da premissa de que o acordo de não persecução penal deve resultar da convergência de vontades, com necessidade de participação ativa das partes, não nos parece correta a assertiva de que se trata de um direito subjetivo do acusado, sob pena de se admitir a possibilidade de o juiz determinar sua realização de ofício, o que, aliás, retiraria sua característica mais essencial, qual seja, o consenso.

Desse modo, não compete ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público a celebração do acordo de não persecução penal.

3. Em face do exposto, reconsidero a decisão agravada e nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, do Regimento Interno).

4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.

Brasília, 8 de agosto de 2023.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

Documento assinado digitalmente

1LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020.

DECISÃO

1. A defesa de Daniela Barrozo Bell impetrou habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. CORREIÇÃO PARCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. PLEITO DE ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO PARQUET PARA POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO RETROATIVO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DENÚNCIA QUE JÁ HAVIA SIDO RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO.

1. Nos termos da decisão ora agravada, no julgamento do AgRg no HC n. 628.647/SC (Relatora p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), encerrado em 9/3/2021, a Sexta Turma desta Corte modificou a orientação estabelecida em precedente anterior acerca da possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, aderindo ao mesmo entendimento da Quinta Turma, no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (AgRg no AREsp n. 1.787.498/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021 – grifo nosso).

2. A respeito da aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP), entende esta Corte que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei nº 13.964/2019, revela-se incompatível com o propósito do instituto quando já recebida a denúncia e encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, como ocorreu no presente feito (AgRg no AREsp n. 1.983.450/DF, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 24/6/2022).

3. O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal. [...] A jurisprudência deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que o acordo de não persecução penal é cabível durante a fase inquisitiva da persecução penal, sendo limitada até o recebimento da denúncia, o que inviabiliza a retroação pretendida pela defesa, porquanto a denúncia foi oferecida em 28/8/2019 e recebida em 11/9/2019 , antes da vigência da Lei n. 13.964/2019 (AgRg no REsp n. 2.002.178/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 24/6/2022).

4. Agravo regimental desprovido.

(REsp 1.928.101 AgRg, ministro Sebastião Reis Júnior)

Pretende, em síntese, o direito à celebração de acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A).

O Ministério Público Federal emitiu parecer pela denegação da ordem.

É o Relatório.

2. Tal o contexto, passo a decidir.

O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do acusado. É preciso, assim, considerar a manifestação bilateral de vontades: a da acusação e a da defesa.

Partindo da premissa de que o acordo de não persecução penal deve resultar da convergência de vontades, com necessidade de participação ativa das partes, não nos parece correta a assertiva de que se trata de um direito subjetivo do acusado, sob pena de se admitir a possibilidade de o juiz determinar sua realização de ofício, o que, aliás, retiraria sua característica mais essencial, qual seja, o consenso.

Desse modo, a meu ver, não compete ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público a celebração do acordo. Anoto, todavia, o dever do magistrado, caso preenchidos os requisitos legais, de remeter os autos ao Ministério Público a fim de oportunizar a propositura do acordo, com a devida remessa ao órgão superior, em caso de recusa, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, que assim dispõe:

Art. 28-A […]

[…]

§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.

De outro lado, a matéria relativa à retroatividade do acordo de não persecução penal (ANPP), descrito no art. 28-A do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019, encontra-se afetada ao Plenário desta Corte, nos autos do HC 185.913, ministro Gilmar Mendes, desde 24 de dezembro de 2020.

Embora pendente de apreciação pelo Plenário, a Segunda Turma, no julgamento do HC 220.249 AgR, ministro Edson Fachin, na Sessão Virtual de 9 a 16 de dezembro 2022, por unanimidade, firmou entendimento no sentido de reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, devendo atingir tanto as investigações criminais quanto as ações penais em curso até o trânsito em julgado. A ementa do referido habeas corpus ficou assim resumida:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA.

1. A expressão lei penal contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.

2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência.

3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.

4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.

5. Ordem concedida para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.

Seguindo a mesma linha, a Lei n. 13.964/2019, na parte em que institui tal ajuste, pode ser considerada norma penal de natureza híbrida.

O ANPP foi inserido mediante “norma processual de conteúdo material”, por ser instituto de direito processual penal (ao prever a possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal) e, concomitantemente, ter natureza material em função da eventual extinção da punibilidade ante o cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal.

Como se sabe, quando se trata de norma penal de conteúdo material aplica-se a retroatividade penal benéfica, conforme dispõe o art. 5º, XL, da Constituição da República: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Nesse aspecto, entendo pela incidência retroativa das regras relacionadas ao ANPP às persecuções penais em curso, ante a natureza híbrida da norma e o seu conteúdo mais favorável ao réu.

No mesmo sentido é a doutrina de Marcos Paulo Dutra Santos. Confira-se:

Se o ANPP persegue fins idênticos aos da transação penal – não deflagração da denúncia –, com as mesmas consequências – extinção da pretensão punitiva estatal após o cumprimento, sem configurar reincidência nem maus antecedentes, tão somente impedindo novo benefício nos próximos 5 anos, enquanto, se inadimplido, restaura-se ao Ministério Público o direito de ação –, preenchida está a identidade de razões para aplicar a inteligência desses precedentes, por analogia, aos acordos de não persecução penal […]. Por conseguinte, os ANPPs alcançam as ações penais em curso, independentemente da fase na qual estiverem.

Dessa forma, a Lei n. 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal, deve retroagir, por ser lei penal mais benéfica ao réu.

No caso, nota-se que a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigência quando não havia sentença penal condenatória transitado em julgado.

Desse modo, tenho como razoável conclusão segundo a qual instituto que busca conciliação e visa a obstar a tramitação de persecução penal seja aplicado até a última fase desta, isto é, até o momento anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória, não se encontrando o exercício da persecução penal restrito à apresentação da denúncia.

À luz da presunção de inocência, a força executiva da condenação criminal apenas se torna definitiva com a preclusão máxima. Até lá, é possível que, durante o curso da persecução penal (fases investigativa e judicial), as partes optem pela formalização do acordo previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal.

Noutras palavras, o ANPP, inspirado no modelo de justiça consensual que o orienta, e desde que integralmente cumpridas as condições ajustadas pelas partes e homologado o acordo pelo juízo competente, revela natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade (CPP, art. 28-A, § 13).

Por esse motivo, salvo nos casos de evidente ausência dos requisitos hábeis à celebração do ajuste previsto no art. 28-A do diploma processual penal, não cabe recusa do magistrado em remeter o processo ao órgão acusatório, sob pena de negar vigência ao dispositivo referido e, sobretudo, de frustrar a própria natureza do instituto.

3. Em face do exposto, defiro o habeas corpus, para reconhecer a retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal e determinar que o Juízo da 22º Vara Federal da Subseção Judiciária de Porto Alegre/RS remeta os autos ao órgão acusatório, a fim de oportunizar a propositura de acordo de não persecução penal, observados os requisitos previstos na legislação, sendo eventual recusa passível de controle nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal.

4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.

Brasília, 10 de maio de 2023.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

Documento assinado digitalmente

1LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020.

DESPACHO

1. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta ao recurso interposto.

2. Publique-se.

Brasília, 30 de maio de 2023.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

Documento assinado digitalmente