Informações do processo HC 228157

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA ASSENTADA NA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A SOLTURA DO PACIENTE. EXTENSÃO DA ORDEM AO CORRÉU. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.

2. A    cláusula do devido processo legal substantivo (art. 5º, LIV, CF) orienta que as restrições às liberdades individuais pelo poder punitivo do Estado devem ocorrer somente na medida do necessário para o atingimento da finalidade almejada. Nesse sentido, a prisão preventiva é medida de ultima ratio, a ser aplicada somente quando as medidas cautelares dela diversas revelarem-se concretamente inadequadas (art. 282, § 6º, CPP).

3. A mera alusão à gravidade abstrata do delito e à quantidade da droga apreendida não é suficiente para demonstrar a periculosidade do agente e, consequentemente, não importa em risco à ordem pública que justifique a segregação cautelar.

4. No caso concreto, os argumentos suscitados no decreto prisional a respeito da necessidade da cautelar para esclarecer as circunstâncias do crime e em razão do desvalor da conduta não mais se sustentam na atual quadra, seja porque finalizada a instrução criminal, seja porque a pena base restou fixada no mínimo e o próprio Ministério Público Estadual admitiu, em memoriais finais, a fixação de regime semiaberto aos acusados.

5.    No caso concreto as provas que levaram a convicção da participação da paciente no crime revelam-se frágeis e não há menção a qualquer justifica idônea que impeça a incidência da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, o que sobreleva a necessidade de que responda ao julgamento recursal em liberdade.

6. Agravo regimental desprovido.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA ASSENTADA NA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A SOLTURA DO PACIENTE. EXTENSÃO DA ORDEM AO CORRÉU. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.

2. A    cláusula do devido processo legal substantivo (art. 5º, LIV, CF) orienta que as restrições às liberdades individuais pelo poder punitivo do Estado devem ocorrer somente na medida do necessário para o atingimento da finalidade almejada. Nesse sentido, a prisão preventiva é medida de ultima ratio, a ser aplicada somente quando as medidas cautelares dela diversas revelarem-se concretamente inadequadas (art. 282, § 6º, CPP).

3. A mera alusão à gravidade abstrata do delito e à quantidade da droga apreendida não é suficiente para demonstrar a periculosidade do agente e, consequentemente, não importa em risco à ordem pública que justifique a segregação cautelar.

4. No caso concreto, os argumentos suscitados no decreto prisional a respeito da necessidade da cautelar para esclarecer as circunstâncias do crime e em razão do desvalor da conduta não mais se sustentam na atual quadra, seja porque finalizada a instrução criminal, seja porque a pena base restou fixada no mínimo e o próprio Ministério Público Estadual admitiu, em memoriais finais, a fixação de regime semiaberto aos acusados.

5.    No caso concreto as provas que levaram a convicção da participação da paciente no crime revelam-se frágeis e não há menção a qualquer justifica idônea que impeça a incidência da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, o que sobreleva a necessidade de que responda ao julgamento recursal em liberdade.

6. Agravo regimental desprovido.

Liberdade Provisória

DESPACHO:

Faz-se mister que se ouça a Procuradoria-Geral da República previamente.

Destarte, abra-se vista à PGR.

Publique-se. Intime-se

Brasília, 17 de maio de 2023.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA N. 691 DO STF. DECISÃO DO RELATOR QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. TERATOLOGIA OU FALTA DE RAZOABILIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme na compreensão de que não tem cabimento o habeas corpus para desafiar decisão do relator que indeferiu o pedido liminar. Inteligência do enunciado sumular 691 do Supremo Tribunal Federal (precedentes). 2. Os rigores do mencionado verbete somente são abrandados nos casos de manifesta teratologia da decisão ou constatação de falta de razoabilidade. 3. No caso, foi mantida a custódia cautelar com base na gravidade concreta da conduta imputada à agravante e ao corréu, pois, "conforme visto pelas condições do caso e quantidade de drogas, há tempos traficavam", o que justificaria, ao menos em uma análise perfunctória, o indeferimento do direito de recorrer em liberdade. 4. As questões em torno da autoria delitiva não podem ser examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça na presente via, por pressupor revolvimento de fatos e provas, providência vedada no âmbito do writ e do recurso ordinário que lhe faz as vezes 5. Não demonstrada de plano a configuração da flagrante ilegalidade, não há como afastar o óbice ao conhecimento do remédio constitucional, devendo-se aguardar o julgamento meritório da impetração perante o Tribunal de origem, sob pena de indevida supressão de instância. 6. Agravo regimental desprovido” (eDOC.02 - AgRg no HC 811.009/SP

Busca-se, em suma, a revogação da prisão preventiva imposta a ora paciente e mantida em sentença condenatória, pois “a decisão que negou o direito de os Pacientes apelarem em liberdade é carente de fundamentação, sem justificação plausível e idônea.”

É o relatório. Decido.

1. Cabimento do habeas corpus:

O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido:

“A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).

Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:

“A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei).

Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).

Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus.

2. No presente caso, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.

No tocante à decisão que decretou a prisão preventiva, a Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente.

Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores:

“É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)

“Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)

“Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014).

Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo.

Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus.

No caso específico, a custódia cautelar da paciente foi imposta em razão das circunstâncias do caso concreto, tendo o Juízo a quo ressaltado a apreensão de drogas, munição, dinheiro em espécie, o que demonstraria, em tese “o envolvimento dos averiguados na prática criminosa e caracteriza o elevado grau de desvalor da conduta imputada e autoriza a prisão preventiva” (eDOC 3, p.48):

“Com efeito, a prisão preventiva é necessária diante da gravidade concreta do delito e da periculosidade concreta dos agentes. Conforme depoimentos dos policiais civis (fls. 14/15 e 16) e segundo consta no auto de exibição e apreensão (fls. 09/10) e laudo de constatação provisória (fls. 32/35), havia grande quantidade de entorpecentes apreendidos (2.350 porções ao todo, sendo 350 porções de cocaína 275 g e outras 1.110 porções da mesma droga 1.395 kg; 270 porções de maconha 850g; 620 porções de crack 455g), dinheiro em espécie em notas trocadas (R$ 1.410,00), uma munição de arma de fogo calibre 32 e até mesmo documento pessoal de terceiro, circunstâncias que merecem serem melhores esclarecidas. Saliente-se que foram apreendidas cocaína e crack, substâncias com elevado potencial lesivo, o que, em tese, demonstra o envolvimento dos averiguados na prática criminosa e caracteriza o elevado grau de desvalor da conduta imputada e autoriza a prisão preventiva. Tais circunstâncias também legitimam a prisão cautelar dos custodiados para resguardar a ordem pública, segundo a prova até aqui colhida. Ainda, a prisão é necessária para preservar a boa instrução criminal.

(...)

Destaco que o tráfico de drogas é delito equiparado ao hediondo, cujo tratamento exige maior rigor. Ainda que, em tese, se mostre possível a concessão da liberdade provisória em tais delitos, as circunstâncias do caso concreto não permitem a sua concessão. Assim, a prisão preventiva mostra-se necessária para a garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal. Do exposto, CONVERTO a prisão em flagrante EM PREVENTIVA de JOÃO VÍTOR FERNANDES ROMANO e JHENNIFER MORAES LIMA, qualificados nos autos, considerando a gravidade em concreto do fato delituoso, as circunstâncias fáticas do caso e as condições pessoais do averiguados com base nos artigos 282, § 6º, e arts. 310, II e 312, todos do CPP, expedindo-se os competentes mandados.”

Nada obstante, concluída a instrução criminal e exarada sentença condenatória, restou arrefecida a convicção quanto à gravidade concreta da conduta e “o elevado grau de desvalor da conduta imputada”, uma vez que: (i) os acusados foram absolvidos do crime previsto na Lei 10826/2003, por incidência do princípio da insignificância; (ii) a pena base restou estabelecida no mínimo legal; (iii) atestou-se a primariedade dos acusados; (iv) o próprio MPSP em memoriais finais admitiu a fixação de regime semiaberto aos acusados (v) um dos corréus, em atitude colaborativa com a justiça, confessou a prática criminosa; (v) embora tenha sido reconhecida a guarda em depósito da droga para terceira pessoa (“urso”), a indicar a dedicação do correu JOÃO VITOR ao tráfico, não se logrou aprofundar ou esclarecer papel de destaque de qualquer dos envolvidos em organização criminosa.

Assim, do que se colheu dos autos não antevejo particularidade que justifique a excepcional manutenção da custódia cautelar.

Trata-se, a rigor, de prática usual de tráfico de drogas, que conquanto possua elevada pena em nosso ordenamento jurídico, não se reveste de nenhuma singularidade que impeça os acusados de responderem à ação penal em liberdade, como aliás, é a regra, em nosso ordenamento jurídico, face ao princípio da presunção de inocência.

É o que se depreende da leitura da sentença condenatória:

“Segundo a denúncia, policiais civis realizavam patrulhamento pelo local quando foram informados por uma moradora sobre gritos de uma mulher no imóvel dos acusados. O portão da garagem e a porta de entrada estavam abertos, em razão da possibilidade de crime, os investigadores ingressaram no local e visualizaram Jhennifer, que aparentava estar agitada. Emverificação ao cômodo em que encontraram a acusada, localizaram uma sacola plástica com 2.350 porções de cocaína, crack e maconha prontas para comercialização. Durante a abordagem, João Vítor chegou ao imóvel e confirmou ser morador do local e o possuidor das drogas apreendidas. Ainda, foi localizada uma munição de arma de fogo, calibre 32, da marca PAC, celulares, dinheiro em espécie e (R$ 100,00 e R$ 1.310,00), além do documento de identidade em nome de Caue Iago Cardoso Na delegacia, João Vítor confessou que armazenava os entorpecentes para “Urso”, mediante pagamento de R$150,00; Jhennifer confirmou residir no imóvel, mas negou o conhecimento das drogas armazenadas.

(...)

Extrajudicialmente, João Vítor confessou os fatos imputados (fl. 17). Disse que recebeu as drogas, por volta das 22:00h, de um indivíduo conhecido como “Urso”, e que receberia R$150,00 para guardá-las. Informou que Jhennifer é sua namorada, que não reside no local, e que chegou ao imóvel às 02:00h da madrugada, sem saber da existência das drogas embaixo da cama. Durante a audiência, mais uma vez confessou, aduzindo que aceitou realizar o armazenamento do entorpecente. Afirmou que ficava com a denunciada no cômodo superior e que a denunciada nada sabia.

Na fase administrativa, Jhennifer (fl. 18) negou os fatos imputados. Aduziu viver em união estável com João Victor há um ano e meio e que não tinha conhecimento da existência dos entorpecentes que foram localizados na residência. Durante a audiência, disse que no dia 19 foi à casa do réu tentar a reconciliação e em dado momento os policiais chegaram. Afirmou que autorizou o ingresso e se levantou da cama. Contou que logo na sequência foi detida.

A confissão de João Vitor deve ser acolhida, pois em consonância com as provas produzidas. No imóvel onde ele habitava com Jhennifer havia drogas, e a grande quantidade evidencia que o seu intuito não era o consumo pessoal, senão o repasse a terceiros.

Não há sinais de que o denunciado se equivocou ao admitir envolvimento, tampouco indícios de que as testemunhas mentiram ou tiveram uma falsa percepção da realidade.

Aliás, por conta disso, respeitado entendimento diverso, não há se falar emabsolvição de Jhennifer. A acusada foi surpreendida no cômodo onde ocorreu o encontro das substâncias ilícitas. A quantidade, mais uma vez se diga, era grande, e, por isso, era facilmente visualizável. O odor do tóxico, segundo os policiais, também era perceptível. A denunciada, portanto, tinha plena ciência da existência do entorpecente. Mais do que isso: o possuía. O imóvel, apesar da negativa pela defesa, era o lar conjugal dos acusados. Ali eles viviam, se relacionavam. A ré, ao ser ouvida em delegacia, disse que convivia com João há mais de ano.

(...)

A acusada negou tivesse conhecimento da existência do entorpecente. Sua versão, insista-se, colide com aquilo que foi trazido pelos servidores. O próprio réu sabia que era inverossímil a negativa, e por isso, quando interrogado, sustentou que ocupava com a denunciada o cômodo existente no pavimento superior da construção.

Não foi isso, porém, o que se constatou. A denunciada, pouco antes, havia relatado que estava no cômodo onde estavam as drogas, ou seja, o quarto existente no subsolo. No mesmo sentido se manifestaram os policiais.

O que se percebe, portanto, é um esforço em tentar desvincular a ré das drogas. Isso, porém, é impossível. A acusada estava ao lado, muito próxima do entorpecente. Ela tinha ciência da existência, e, como dito, a possuía. A casa tinha outro piso, e se a ré não estivesse a possuir o tóxico, ao menos não ficaria no lugar onde ele estava: optaria por utilizar somente o pavimento superior.

Da localização da grande quantidade e variedade de drogas, se conclui que, já atuando há algum tempo, os réus possuíam uma considerável carteira de clientes, obtendo lucro significativo com o tráfico. Aliás, caso se estivesse diante de novatos, eles não disporiam de tudo o que foi apreendido, pois não teriam para quem vender.fora de dúvida razoável, que o tráfico era praticado de modo habitual no local. Ainda, foi encontrada significativa quantidade de dinheiro em espécie, documento em nome de um terceiro, uma munição de arma de fogo, além de um caderno com anotações do tráfico (fls. 213/218). Tais circunstâncias demonstram,

Pontue-se, no mais, que embora o imóvel fosse simples e que não houvesse itens de luxo na posse dos denunciados, não há como concluir que eles não estavam envolvidos com o comércio ilícito. Nem todo traficante goza de um elevado padrão de vida. Os elementos trazidos aos autos levam ao entendimento de que os agentes, há algum tempo, trabalhavam com outras pessoas para fins ilícitos.

O réu disse que estava a armazenar a droga a pedido de um terceiro e que a entregaria a uma outra pessoa. Disse, aliás, que por conta de problemas criados por aquele que receberia, ainda estava com o tóxico. Disso se nota que o casal tratava com outras pessoas os atos necessários para o desenvolvimento do comércio espúrio, e com isso obtinham renda.

Quanto ao delito previsto no art. 12 da Lei 10.826/03, cabe salientar que o STF (RHC 143.449/MS) e o STJ (REsp 1654386/RS) passaram a entender ser aplicável o princípio da insignificância. No caso, uma única munição foi apreendida. Assim, diante da pequena quantidade, possível a aplicação do princípio da bagatela. Resta, portanto, a fixação das penas. Tendo em vista o quanto decidido no ARE 666334, a natureza e a quantidade de drogas serão consideradas na terceira fase. Assim, na primeira etapa, a reprimenda, para ambos os réus, é imposta no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no piso.

Ausentes agravantes. Eventual atenuante não tem o condão de reduzir a sanção aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ).

O art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não deve incidir. Conforme entendimento do STJ (HC 351.976/SP) “a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, porque indica maior