Informações do processo ADPF 1070

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. NEPOSTIMO. NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE DE ATÉ TERCEIRO GRAU PARA O CARGO DE MINISTRO OU CONSELHEIRO DE TRIBUNAL DE CONTAS. ALEGADA OFENSA AOS ARTIGOS 1º, CAPUT; 5º, INCISOS LIII, LIV E LV; 14, § 9º; 34, INCISO VII, ALÍNEA “D”; 37, CAPUT; 71; 73; E 75 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ATO DO PODER PÚBLICO SUSCETÍVEL DE IMPUGNAÇÃO NA VIA OBJETIVA (ARTIGO 1º, CAPUT, DA LEI 9.882/1999).INVIABILIDADE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS. INOBSERVÂNCIA DO REQUISITO DA SUBSIDIARIEDADE (ARTIGO 4º, § 1º, DA LEI 9.882/1999). A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL NÃO SE PRESTA À TUTELA DE SITUAÇÕES INDIVIDUAIS E CONCRETAS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

DECISÃO: Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de medida cautelar, ajuizada pela Associação Nacional dos Auditores de Controle Externo do Tribunal de Contas do Brasil (ANTC), tendo por objeto “nomeações de companheiros(as), cônjuges ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de chefes dos Poderes Executivos federal, estaduais, distrital e municipais para o exercício do cargo de Conselheiros(as) dos Tribunais de Contas dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios, independentemente da escolha ser realizada pelo Poder Legislativo ou pelo Poder Executivo.”

Como parâmetro de controle, a parte autora indica os artigos 1º, caput; 5º, incisos LIII, LIV e LV; 14, § 9º; 34, inciso VII, alínea “d”; 37, caput; 71; 73; e 75 da Constituição Federal.

Argumenta, inicialmente, que possui legitimidade ativa, por ser entidade de classe de caráter nacional, representando os interesses dos auditores de controle externo das 33 cortes de contas do país, bem como por estar presente a pertinência temática, pois as nomeações impugnadas “tocam diretamente na atuação e no exercício regular das atividades finalísticas legalmente atribuídas aos ‘Auditores de Controle Externo’ e que afetam garantias processuais asseguradas a gestores e demais jurisdicionados do Tribunal, nos termos do art. 739 c/c art. 96, inciso I, alínea ‘a’ 10, da CRFB.”

Do ponto de vista objetivo, a associação autora pondera que a arguição é cabível na hipótese vertente, em razão de a nomeação de parentes, companheiros e cônjuges para os tribunais de contas violar preceitos fundamentais, dada a relação do controle externo com os princípios republicano, do juiz natural e do devido processo legal, com a soberania popular e o sistema de responsabilização eleitoral, com o princípio federativo e as hipóteses de intervenção e com os princípios regentes da Administração Pública.

A associação afirma, ainda, que não existe outro meio eficaz capaz de evitar a lesão a preceito fundamental, pelo que preenchido o requisito legal da subsidiariedade (artigo 4º, § 1º, da Lei 9.882/1999). Também, que a controvérsia constitucional posta tem a devida relevância, ilustrada pelas “inúmeras ações judiciais que versam sobre a pretensão de anulação de nomeação levada a cabo nos moldes aqui combatidos, com destaque para: i) a ação popular, em trâmite no TJPA, com registro tombado sob o n. 0828147-06.2023.8.14.0301; ii) a Ação Civil Pública ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil, processo nº 11130-30.2012.4.01.4000, no âmbito do Tribunal Regional Federal da 1ª Região; iii) a Reclamação Constitucional 6702/PR, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.”

Quanto à matéria de fundo, a autora defende, em síntese, que o arranjo constitucional da composição das cortes de contas objetiva garantir a imparcialidade do controle externo, pretensão que é afrontada pela nomeação de cônjuge, companheiro ou parente de até terceiro grau para o cargo de ministro ou conselheiro.

À alegação de que preenchidos os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, destacando notícias relativas a nomeações de esposas de Governadores de Estado, requer seja concedida medida cautelar, “no sentido de vedar, até o julgamento definitivo de mérito desta ação, a nomeação para o cargo de ministro(a) do TCU e conselheiro(a) de Tribunais de Contas de cônjuge, companheiro(a) ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de Presidente da República, de governadores(as) dos estados e do Distrito Federal e de prefeitos(as) do Rio de Janeiro e São Paulo (cidades onde há Tribunais de Contas Municipal), com o objetivo de evitar lesão aos preceitos fundamentais apontados.”

No mérito, pugna por juízo de procedência, de maneira a “afastar da rota de incidência normativa dos incisos I e II do §2º do art. 73 c/c art. 75 da CRFB/88 a possibilidade de nomeação no cargo de ministros(as) do TCU e conselheiros(as) de tribunais de contas de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de Presidente da República, de governadores(as) dos estados e do Distrito Federal e de prefeitos(as), no exercício dos mandatos, diante da incompatibilidade que decorre das normas jurídicas extraídas dos arts. 1º, caput; 5º, LIII, LIV e LV; 14, §9º; 34, VII, “d”; 37, caput, 71, 73 e 75 que buscam proteger a impessoalidade e a moralidade nas nomeações, especialmente as de livre escolha do Poder Executivo e do Poder Legislativo para esses cargos e a imparcialidade no exercício do Controle Externo da Administração Pública brasileira, no âmbito federal, estadual, distrital e municipal.”

A Secretaria Executiva do Comitê Nacional do Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral e o Instituto Não Aceito Corrupção requereram o ingresso no feito, como amici curiae (Petições 66.305/2023 e 68.090/2023).

É o relatório. DECIDO.

A pretensão de controle de constitucionalidade veiculada na inicial não ultrapassa o juízo de admissibilidade, não obstante a relevância da preocupação externada.

Mostrando-se suficiente, neste momento, a análise da dimensão objetiva da cognoscibilidade, é possível verificar, em primeiro lugar, a ausência de ato do poder público suscetível de impugnação na via objetiva.

Ab initio, deve-se lembrar que a arguição de descumprimento de preceito fundamental encontra previsão constitucional no artigo 102, § 1º, o qual estabelece que a medida será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

Coube à Lei 9.882/1999 regular especificamente a presente espécie de ação constitucional, conferindo-lhe considerável âmbito de aplicação, uma vez que, nos termos do artigo 1º, pode ser utilizada para evitar ou reparar a lesão a preceito fundamental consubstanciada em um “ato do poder público” em acepção ampla, que pode ou não ter caráter normativo, originado de qualquer uma das esferas federativas.

Deveras, como assentou o Plenário ao apreciar a ADPF 1, “o objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental há de ser ‘ato do Poder Público’ federal, estadual, distrital ou municipal, normativo ou não, sendo, também, cabível a medida judicial ‘quando for relevante o fundamento da controvérsia sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição’” (ADPF 1-QO, rel. Min. Néri da Silveira, Plenário, DJ de 7/11/2003).

Nesse sentido, reconhece-se a existência de duas espécies de arguição de descumprimento fundamental, a autônoma e a chamada arguição incidental, previstas respectivamente no caput e no parágrafo único, inciso I, da lei de regência, in verbis:  

“Art. 1º A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental: 

I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

II – (VETADO)”

In casu, conquanto as nomeações ao cargo de ministro ou conselheiro de tribunal de contas, ora impugnadas, sejam, em tese, atos do poder público, não se enquadram, como um conjunto abstrato, em referida categoria, para os fins do artigo 1º, caput, da Lei 9.882/1999.

É certo que este Supremo Tribunal Federal tem, em certas ocasiões, conferido significado alargado à expressão ato do poder público,  ao admitir, por exemplo, como objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, um conjunto de decisões judiciais ou padrão decisório (ADPFs 79, 405, 858 e 923, v.g.), ou mesmo um plexo de ações e omissões estatais, a configurar uma violação estrutural de direitos ou um estado de coisas inconstitucional (ADPFs 347, 635 e 1.059, v.g.).

O que não equivale, contudo, como faz a requerente, à consideração de um conjunto hipotético de atos, em sua abstração e generalidade, tomando como referência, en passant, alguns casos concretos. Note-se, a propósito, que foi anexada à petição inicial, como prova da violação de preceito fundamental (artigo 3º, inciso III, da Lei federal 9.882/1999), tão somente lista com links de notícia de nomeações feitas em alguns estados e um trabalho de doutoramento.

Referida generalidade se evidencia, mais ainda, pelo pedido formulado, o qual traduz, correlatamente, um segundo obstáculo à admissibilidade da ação, uma vez que é inviável o controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias, o que resulta ser a pretensão da parte autora.

Com efeito, nos termos da petição inicial, pretende-se que seja declarada a nulidade, sem redução de texto, do artigo 73, § 2º, incisos I e II, c/c o artigo 75 da Constituição Federal, in verbis:

“No mérito, que seja julgada procedente a ADPF, no sentido de afastar da rota de incidência normativa dos incisos I e II do §2º do art. 73 c/c art. 75 da CRFB/88 a possibilidade de nomeação no cargo de ministros(as) do TCU e conselheiros(as) de tribunais de contas de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de Presidente da República, de governadores(as) dos estados e do Distrito Federal e de prefeitos(as), no exercício dos mandatos, diante da incompatibilidade que decorre das normas jurídicas extraídas dos arts. 1º, caput; 5º, LIII, LIV e LV; 14, §9º; 34, VII, “d”; 37, caput, 71, 73 e 75 que buscam proteger a impessoalidade e a moralidade nas nomeações, especialmente as de livre escolha do Poder Executivo e do Poder Legislativo para esses cargos e a imparcialidade no exercício do Controle Externo da Administração Pública brasileira, no âmbito federal, estadual, distrital e municipal.” (Grifei)

Essa espécie de pretensão, entretanto, não encontra respaldo no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, conforme já decidiu esta Casa, como se extrai da seguinte ementa:

“Arguição de descumprimento de preceito fundamental. CPI da Pandemia. Convocação de Governadores de Estado para depor na condição de testemunhas. Encerramento dos trabalhos do órgão de investigação parlamentar (CPI da Pandemia). Hipótese de prejudicialidade configurada. Perda do objeto da ação.

(...)

3. Exauridos os efeitos das convocações emanadas da CPI da Pandemia, não subsiste nenhum ato estatal cuja validade constitucional possa ser examinada por esta Suprema Corte.

4. A prosseguir na análise desta controvérsia, cujo objeto deixou de existir, esta Suprema Corte estaria realizando mero juízo de consulta quanto ao sentido e o alcance de normas previstas no texto originário da Constituição Federal. Assente na jurisprudência histórica desta Casa a impossibilidade jurídica do controle de constitucionalidade de normas originárias (ADI 815, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. 28.3.1996, DJ 10.5.1996).

5. Arguição de descumprimento extinta em razão da perda superveniente de objeto.” (ADPF 848 MC-Ref-ED, rel. Min. Rosa Weber, Plenário, DJe de 11/7/2022, grifos no original)

Como se concluiu no precedente mencionado, admitir pedido genérico e abstrato, para que, naquele caso, fosse fixada tese no sentido da “vedação de convocação de Governadores para depor em CPIs instauradas no âmbito do Congresso Nacional para apuração de fatos relacionados à gestão local”, equivaleria a possibilitar a veiculação, pela via do controle concentrado de constitucionalidade, de pretensão de consulta quanto ao significado das normas constitucionais, o que inviável.

Assim justificada referida inviabilidade pela Ministra Rosa Weber, a quem coube a relatoria do caso:

“11. A prosseguir na análise desta controvérsia, cujo objeto deixou de existir, esta Suprema Corte estará realizando mero juízo de consulta quanto ao sentido e o alcance de normas previstas no texto originário da Constituição Federal.

12. Com efeito, a pretensão formulada pelos Governadores apoia-se, exclusivamente, em normas originárias do texto constitucional, especificamente aquelas que consagram a separação de poderes (CF, art. 2º e 60, § 4º, III), o princípio federativo (CF, arts. 18, caput, e 60, § 4º, I) e a não-intervenção da União nos Estados (CF, art. 34).

13.Não existindo mais , no caso, qualquer ato concreto, preceito legislativo ou dispositivo regimental a ser examinado à luz dos princípios e regras constitucionais, busca-se, na verdade, uma decisão interpretativa cujo objeto é a própria Constituição Federal.

14. Oras, consabido que somente as emendas à Constituição podem ser objeto de controle de constitucionalidade. Nesse caso, mostra-se plenamente possível o cotejo entre o conteúdo da emenda e as cláusulas conformadoras do exercício do poder constituinte derivado ou reformador (CF, art. 60, §§ 1º a 5º).

15. As normas constitucionais originárias, contudo, não podem ser objeto de ação de controle constitucional de constitucionalidade. Caso procedesse à análise de tal pedido, esta Suprema Corte estaria atuando como órgão de controle dos limites dos poderes do legislador constituinte originário e exorbitando sua competência constitucional de zelar pela ‘guarda’ da Constituição (CF, art. 102, caput):

- Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1º e 2º do artigo 45 da Constituição Federal.

- A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossível com o sistema de Constituição rígida.

- Na atual Carta Magna ‘compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição’ (artigo 102, ‘caput’), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição.

- Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação a outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas.

Ação não conhecida por impossibilidade