Informações do processo ARE 1442345

Tipo: ARE-ED-AGR-ED



Retirado da página 1391 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: ARE-ED-AGR-ED

Parte Geral

Aplicação da Pena

Retirado da página 8425 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: ARE-ED-AGR



Retirado da página 175 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: ARE-ED-AGR

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FALTA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO.    AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

Retirado da página 717 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: ARE-ED-AGR



Retirado da página 129 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: ARE-ED-AGR

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FALTA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO.    AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

Retirado da página 671 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: ARE-ED-AGR

Parte Geral

Aplicação da Pena

Retirado da página 213 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: ARE-ED-AGR

Parte Geral

Aplicação da Pena

Retirado da página 213 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: ARE-ED

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

Relatório

1. Em 30.8.2023, foi negado seguimento ao recurso extraordinário com agravo interposto por Eustáquio Soares Maia, pela inexistência de repercussão geral (Tema 660), necessidade de análise de matéria infraconstitucional, incidência das Súmulas ns. 279, 282 e 356 deste Supremo Tribunal e por estar satisfeita a exigência constitucional da decisão judicial fundamentada (e-doc. 59).

2. Publicada essa decisão no DJe de 4.9.2023, Eustáquio Soares Maia opôs embargos de declaração tempestivamente (e-doc. 65).

O embargante argumenta que a decisão embargada foi claramente omissa quanto ao exame da tese recursal defensiva que arguiu a nulidade do v. acórdão, por violação aos art. 5º, XXXV, LVII e 93, IX, ambos da Constituição da República, em face da ausência e deficiência da fundamentação referente à matéria probatória e meritória (fl. 2, e-doc. 65).

Assevera que não teria o julgado dispensado uma linha sequer para apreciar os apontados vícios de fundamentação sobre a matéria probatória e meritória (fl. 2, e-doc. 65).

Alega nulidade do acórdão, quando se verifica que, a prevalecer a condenação ilegalmente imposta pela origem, estaremos diante de condenação lastreada única e exclusivamente em provas inquisitórias e que, ao fim e ao cabo, consubstancia inegável hipótese de responsabilização penal objetiva (fl. 3, e-doc. 65).

Aponta que o fato de o TRF/1 não ter se debruçado sobre a matéria (essencial) expressamente arguida pela defesa, nem mesmo após a oposição de embargos declaratórios específicos sobre o tema, revela, não a falta de prequestionamento, mas a própria nulidade do aresto por negativa de prestação jurisdicional e ausência de fundamentação (art. 5º, XXXV e 93, IX, CF/88) (fl. 4, e-doc. 65).

Sustenta que, ainda quanto aos artigos 5º, inciso XXXV e 93, inciso IX, não haveria falar em prequestionamento nas instâncias ordinárias porque a violação aos referidos comandos Constitucionais nasceu com própria a negativa do Tribunal a quo em examinar a matéria constitucional expressamente levada à apreciação da Corte (sic, fl. 5, e-doc. 65).

Assinala que a recusa de se examinar as patentes ilegalidades suscitadas nas razões do recurso extraordinário configura negativa de prestação jurisdicional (omissão), passível de ser suprida por meio de embargos de declaração (…) In casu, necessário repetir, a ilegalidade das circunstâncias judiciais indicadas como desfavoráveis ao embargante, assim como a desproporcionalidade e arbitrariedade das frações adotadas pelas instâncias de origem para o incremento da pena base são, de fato, gritantes (fl. 7, e-doc. 65).

Defende que a falsificação é elemento inerente ao crime de estelionato, de modo que se a contrafação dos documentos supostamente utilizados pelo réu foi medida necessária à consumação do delito, por óbvio que não poderia servir como vetor negativo (circunstâncias do crime) para agravar a pena base, sob pena de bis in idem (fls. 8-9, e-doc. 65).

Enfatiza que não há qualquer plausibilidade (muito menos fundamentação concreta e idônea) na aplicação da fração de 62,5% (sessenta e dois vírgula cinco por cento) da pena base por cada circunstância judicial ilegalidade tida como desfavorável ao embargante. (…) Sem qualquer fundamentação idônea, em razão de apenas 2 (duas) circunstância judiciais ilegalmente reconhecidas como desfavoráveis, a pena mínima cominada ao tipo (1 ano) foi exacerbada em absurdos 125% (cento e vinte e cinco por cento), fixando-se a pena base em 2 (dois) anos e 3 (três) meses (fl. 9, e-doc. 65).

Afirma Necessário o provimento dos presentes embargos, portanto, a fim de que seja sanada a omissão apontada, apreciando-se concretamente os argumentos defensivo no sentido de que (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente com base em elementos ilegais, porquanto circunstâncias elementares do próprio tipo penal; e (ii) adotada fração abusiva e desproporcional no incremento da pena base, especialmente porque o aumento extrapola, e muito, os patamares rotineiramente indicados por esse E. Supremo Tribunal Federal como razoáveis e proporcionais (fl. 10, e-doc. 65).

Pede o provimento dos presentes embargos declaratórios para que as omissões destacadas sejam suprimidas, com a expressa apreciação das teses defensivas acima repisadas (fl. 10, e-doc. 65).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

3. Razão jurídica não assiste ao embargante.

4. Não foi aberto prazo para contrarrazões, em observância ao princípio da razoável duração do processo, como têm procedido os Ministros deste Supremo Tribunal em situações nas quais não se vislumbra prejuízo à parte embargada (ARE n. 999.021-ED-AgR-ED, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7.2.2018; RE n. 597.064-ED-terceiros-ED-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 2.6.2021; e Rcl n. 46.317-ED-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.9.2021).

5. Diferente do alegado pelo embargante, não há omissão na decisão do recurso extraordinário com agravo, proferida nestes termos:

4. Razão jurídica não assiste ao agravante.

5. Pretende-se, no presente agravo em recurso extraordinário, o reconhecimento da ofensa direta aos incs. XXXV, XLVI, LIV, LV e LVII do art. 5º e ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República e o afastamento da Súmula n. 279 e da aplicação do Tema 660 deste Supremo Tribunal.

6. Na espécie, o questionamento sobre a dosimetria da pena foi exaustivamente analisado pelo juízo de origem. O Tribunal Regional Federal da Primeira Região reconheceu a materialidade e a autoria do crime, fundamentando a pena nos elementos de provas juntados ao processo e na legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Consta do acórdão recorrido:

De fato, assiste razão ao Ministério Público. A culpabilidade do acusado deve ser considerada para fins de fixação da pena-base, já que se trata de um acusado empresário atacadista do CEASA, atuante no ramo há mais de 40 anos, além de ser sócio administrador da empresa desde sua constituição, com plena ciência e domínio dos trâmites legais, pessoa cuja atuação exigia estar pautada segundo a legalidade.

No entanto, no que tange aos motivos do crime, verifica-se que, de fato, conforme já aduzido na sentença, constituem o próprio tipo penal, não sendo cabível seu reconhecimento para a pretendida finalidade sem se incorrer em bis in idem.

Incabível o pleito da defesa, de fixação da pena no mínimo legal, ante a valoração corretamente fundamentada de duas circunstâncias negativas do art. 59, do CP, razão pela qual deve ser redimensionada a reprimenda fixada para 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa, mantendo inalterado o dia-multa fixado pela sentença, porque razoável e em patamar suficiente em razão da valoração negativa das duas circunstâncias mencionadas.

Ausentes agravantes ou atenuantes. Presente a causa de aumento de pena do art. 171, §3º, do CP, dosada pela sentença em 1/3 (um terço), e a do art. 71, do CP, aumentada no patamar máximo (2/3) pelo delito ter sido perpetuado ao longo de 03 (três) anos.

Embora pugne a defesa pela redução da fração fixada para ambas as causas de aumento, não devem ser alteradas as opções da sentença, que, avaliando o caso e suas circunstâncias, optou pelo incremento às razões fixadas.

Considerando que o delito de estelionato foi praticado em detrimento da Caixa Econômica Federal, instituto de economia popular, é inviável afastar a causa de aumento do art. 171, §3º, do CP.

Quanto ao aumento pela continuidade, além de o critério do STJ nem sempre levar a resultados razoáveis, sobretudo quando o número de crimes for muito elevado    acima de sete infrações, o incremento seria sempre de 2/3 (dois terços) , o fato é que a lei estabelece que o incremento dar-se-á na escala de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) (art. 71    CP), mas não fornece critérios objetivos ou numéricos de escolha, deixando ao prudente arbítrio do julgador a modulação que julgar adequada, tanto mais que não se trata de uma operação puramente aritmética.

Portanto, incidindo-se as causas de aumento na pena-base redimensionada nos exatos termos da sentença, fixa-se a pena do acusado pelo delito de estelionato previdenciário em 05 (cinco) anos de reclusão e 221 (duzentos e vinte e um) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. Pugna o MPF pela majoração do valor do dia-multa, em razão da situação econômica do acusado, grande atacadista de produtos alimentícios e proprietário de empresa com cerca de 200 funcionários, além de proprietário de fazendas.

No entanto, a pena de multa aplicada foi imposta de maneira adequada e levando-se em consideração todos os elementos apontados pelo MPF quando da fixação dos dias-multa, não sendo necessário também aumentar o valor de cada um deles, que deve ser mantido em seu patamar mínimo.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do acusado, para extinguir a punibilidade do acusado com relação ao delito do art. 299 do CP, em razão da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 107, IV, do CP, e parcial provimento à apelação do MPF para redimensionar a pena do delito de estelionato previdenciário em 05 (cinco) anos de reclusão e 221 (duzentos e vinte e um) dias-multa (fls. 5-6, e-doc. 19).

Verifica-se, assim, que a matéria debatida no acórdão impugnado restringe-se à legislação infraconstitucional (Código Penal), pelo que a ofensa aos incs. XLVI, LIV, LVII e LV do art. 5º da Constituição da República, se existisse, seria indireta, a inviabilizar o processamento do presente recurso. Para rever o entendimento firmado pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Região, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como disposto na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIME DE ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILICITUDE DA PROVA. DENÚNCIA ANÔNIMA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO (ARE n. 1.200.926-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 4.6.2019).

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Estelionato majorado. Art. 171, § 3º, do Código Penal. 4. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal. 5. Questões atinentes à autoria e à materialidade do delito. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. 6. Tema 660 da sistemática de repercussão geral. 7. Precedentes. 8. Agravo regimental não provido (ARE n. 1.281.309-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 19.10.2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMES DE ESTELIONATO, DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, DE FALSIDADE IDEOLÓGICA E DE USO DE DOCUMENTO FALSO. ARTIGOS 171, 288, 299 E 304 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA AFRONTA AO ARTIGO 5º, XXXVI E XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE nº 1.197.962AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE nº 1.017.861/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.168.358-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 18/12/2018; ARE 1.219.028-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 26/09/2019. 2. Agravo regimental DESPROVIDO (ARE n. 1.284.201-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 6.11.2020).

7. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 748.371 (Tema 660), Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral na alegação de contrariedade aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal quando necessário o exame da legislação infraconstitucional:

Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral (DJe 1º.8.2013).

Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o seguimento negado pelos respectivos relatores, conforme o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (ARE n. 1.352.215-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.2.2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. PRECEDENTES. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (ARE n. 1.118.522-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 22.8.2018).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONTRA A PARTE DA DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. QUESTÕES REMANESCENTES: INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não há previsão legal de recurso para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL contra a parte da decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral (Pleno, Ag.Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo 994.469, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA (Presidente), DJe de 14/3/2017). (…) 6. Agravo Regimental a que se nega provimento (ARE n. 1.334.390-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.8.2021).

8. Apesar da menção aos incs. XXXV e LV do art. 5º e ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República nos embargos de declaração, a alegação de ofensa aos incs. XLVI, LIV e LVII do art. 5º da Constituição da República não foi objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se os julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TORTURA. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO DA MATÉRIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (ARE n. 1.384.733-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29.6.2022).

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, XXXIX, XLVI E LVII, DA LEI MAIOR. LEGALIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO COM FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA. SÚMULA N. 279/STF. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta ao preceito constitucional indicado nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido (ARE n. 1.353.295-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 8.3.2022).

9. A alegação de negativa de prestação jurisdicional do acórdão por contrariedade ao inc. XXXV do art. 5º e ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão do agravante, no acórdão recorrido apresentou-se suficiente fundamentação.

Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional (Recurso Extraordinário n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).

Nada há a prover quanto às alegações do agravante.

10. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (art. 638 do Código de Processo Penal, inc. III e al. a do

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Tipo: ARE-ED

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

Relatório

1. Em 30.8.2023, foi negado seguimento ao recurso extraordinário com agravo interposto por Eustáquio Soares Maia, pela inexistência de repercussão geral (Tema 660), necessidade de análise de matéria infraconstitucional, incidência das Súmulas ns. 279, 282 e 356 deste Supremo Tribunal e por estar satisfeita a exigência constitucional da decisão judicial fundamentada (e-doc. 59).

2. Publicada essa decisão no DJe de 4.9.2023, Eustáquio Soares Maia opôs embargos de declaração tempestivamente (e-doc. 65).

O embargante argumenta que a decisão embargada foi claramente omissa quanto ao exame da tese recursal defensiva que arguiu a nulidade do v. acórdão, por violação aos art. 5º, XXXV, LVII e 93, IX, ambos da Constituição da República, em face da ausência e deficiência da fundamentação referente à matéria probatória e meritória (fl. 2, e-doc. 65).

Assevera que não teria o julgado dispensado uma linha sequer para apreciar os apontados vícios de fundamentação sobre a matéria probatória e meritória (fl. 2, e-doc. 65).

Alega nulidade do acórdão, quando se verifica que, a prevalecer a condenação ilegalmente imposta pela origem, estaremos diante de condenação lastreada única e exclusivamente em provas inquisitórias e que, ao fim e ao cabo, consubstancia inegável hipótese de responsabilização penal objetiva (fl. 3, e-doc. 65).

Aponta que o fato de o TRF/1 não ter se debruçado sobre a matéria (essencial) expressamente arguida pela defesa, nem mesmo após a oposição de embargos declaratórios específicos sobre o tema, revela, não a falta de prequestionamento, mas a própria nulidade do aresto por negativa de prestação jurisdicional e ausência de fundamentação (art. 5º, XXXV e 93, IX, CF/88) (fl. 4, e-doc. 65).

Sustenta que, ainda quanto aos artigos 5º, inciso XXXV e 93, inciso IX, não haveria falar em prequestionamento nas instâncias ordinárias porque a violação aos referidos comandos Constitucionais nasceu com própria a negativa do Tribunal a quo em examinar a matéria constitucional expressamente levada à apreciação da Corte (sic, fl. 5, e-doc. 65).

Assinala que a recusa de se examinar as patentes ilegalidades suscitadas nas razões do recurso extraordinário configura negativa de prestação jurisdicional (omissão), passível de ser suprida por meio de embargos de declaração (…) In casu, necessário repetir, a ilegalidade das circunstâncias judiciais indicadas como desfavoráveis ao embargante, assim como a desproporcionalidade e arbitrariedade das frações adotadas pelas instâncias de origem para o incremento da pena base são, de fato, gritantes (fl. 7, e-doc. 65).

Defende que a falsificação é elemento inerente ao crime de estelionato, de modo que se a contrafação dos documentos supostamente utilizados pelo réu foi medida necessária à consumação do delito, por óbvio que não poderia servir como vetor negativo (circunstâncias do crime) para agravar a pena base, sob pena de bis in idem (fls. 8-9, e-doc. 65).

Enfatiza que não há qualquer plausibilidade (muito menos fundamentação concreta e idônea) na aplicação da fração de 62,5% (sessenta e dois vírgula cinco por cento) da pena base por cada circunstância judicial ilegalidade tida como desfavorável ao embargante. (…) Sem qualquer fundamentação idônea, em razão de apenas 2 (duas) circunstância judiciais ilegalmente reconhecidas como desfavoráveis, a pena mínima cominada ao tipo (1 ano) foi exacerbada em absurdos 125% (cento e vinte e cinco por cento), fixando-se a pena base em 2 (dois) anos e 3 (três) meses (fl. 9, e-doc. 65).

Afirma Necessário o provimento dos presentes embargos, portanto, a fim de que seja sanada a omissão apontada, apreciando-se concretamente os argumentos defensivo no sentido de que (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente com base em elementos ilegais, porquanto circunstâncias elementares do próprio tipo penal; e (ii) adotada fração abusiva e desproporcional no incremento da pena base, especialmente porque o aumento extrapola, e muito, os patamares rotineiramente indicados por esse E. Supremo Tribunal Federal como razoáveis e proporcionais (fl. 10, e-doc. 65).

Pede o provimento dos presentes embargos declaratórios para que as omissões destacadas sejam suprimidas, com a expressa apreciação das teses defensivas acima repisadas (fl. 10, e-doc. 65).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

3. Razão jurídica não assiste ao embargante.

4. Não foi aberto prazo para contrarrazões, em observância ao princípio da razoável duração do processo, como têm procedido os Ministros deste Supremo Tribunal em situações nas quais não se vislumbra prejuízo à parte embargada (ARE n. 999.021-ED-AgR-ED, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7.2.2018; RE n. 597.064-ED-terceiros-ED-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 2.6.2021; e Rcl n. 46.317-ED-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.9.2021).

5. Diferente do alegado pelo embargante, não há omissão na decisão do recurso extraordinário com agravo, proferida nestes termos:

4. Razão jurídica não assiste ao agravante.

5. Pretende-se, no presente agravo em recurso extraordinário, o reconhecimento da ofensa direta aos incs. XXXV, XLVI, LIV, LV e LVII do art. 5º e ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República e o afastamento da Súmula n. 279 e da aplicação do Tema 660 deste Supremo Tribunal.

6. Na espécie, o questionamento sobre a dosimetria da pena foi exaustivamente analisado pelo juízo de origem. O Tribunal Regional Federal da Primeira Região reconheceu a materialidade e a autoria do crime, fundamentando a pena nos elementos de provas juntados ao processo e na legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Consta do acórdão recorrido:

De fato, assiste razão ao Ministério Público. A culpabilidade do acusado deve ser considerada para fins de fixação da pena-base, já que se trata de um acusado empresário atacadista do CEASA, atuante no ramo há mais de 40 anos, além de ser sócio administrador da empresa desde sua constituição, com plena ciência e domínio dos trâmites legais, pessoa cuja atuação exigia estar pautada segundo a legalidade.

No entanto, no que tange aos motivos do crime, verifica-se que, de fato, conforme já aduzido na sentença, constituem o próprio tipo penal, não sendo cabível seu reconhecimento para a pretendida finalidade sem se incorrer em bis in idem.

Incabível o pleito da defesa, de fixação da pena no mínimo legal, ante a valoração corretamente fundamentada de duas circunstâncias negativas do art. 59, do CP, razão pela qual deve ser redimensionada a reprimenda fixada para 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa, mantendo inalterado o dia-multa fixado pela sentença, porque razoável e em patamar suficiente em razão da valoração negativa das duas circunstâncias mencionadas.

Ausentes agravantes ou atenuantes. Presente a causa de aumento de pena do art. 171, §3º, do CP, dosada pela sentença em 1/3 (um terço), e a do art. 71, do CP, aumentada no patamar máximo (2/3) pelo delito ter sido perpetuado ao longo de 03 (três) anos.

Embora pugne a defesa pela redução da fração fixada para ambas as causas de aumento, não devem ser alteradas as opções da sentença, que, avaliando o caso e suas circunstâncias, optou pelo incremento às razões fixadas.

Considerando que o delito de estelionato foi praticado em detrimento da Caixa Econômica Federal, instituto de economia popular, é inviável afastar a causa de aumento do art. 171, §3º, do CP.

Quanto ao aumento pela continuidade, além de o critério do STJ nem sempre levar a resultados razoáveis, sobretudo quando o número de crimes for muito elevado    acima de sete infrações, o incremento seria sempre de 2/3 (dois terços) , o fato é que a lei estabelece que o incremento dar-se-á na escala de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) (art. 71    CP), mas não fornece critérios objetivos ou numéricos de escolha, deixando ao prudente arbítrio do julgador a modulação que julgar adequada, tanto mais que não se trata de uma operação puramente aritmética.

Portanto, incidindo-se as causas de aumento na pena-base redimensionada nos exatos termos da sentença, fixa-se a pena do acusado pelo delito de estelionato previdenciário em 05 (cinco) anos de reclusão e 221 (duzentos e vinte e um) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. Pugna o MPF pela majoração do valor do dia-multa, em razão da situação econômica do acusado, grande atacadista de produtos alimentícios e proprietário de empresa com cerca de 200 funcionários, além de proprietário de fazendas.

No entanto, a pena de multa aplicada foi imposta de maneira adequada e levando-se em consideração todos os elementos apontados pelo MPF quando da fixação dos dias-multa, não sendo necessário também aumentar o valor de cada um deles, que deve ser mantido em seu patamar mínimo.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do acusado, para extinguir a punibilidade do acusado com relação ao delito do art. 299 do CP, em razão da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 107, IV, do CP, e parcial provimento à apelação do MPF para redimensionar a pena do delito de estelionato previdenciário em 05 (cinco) anos de reclusão e 221 (duzentos e vinte e um) dias-multa (fls. 5-6, e-doc. 19).

Verifica-se, assim, que a matéria debatida no acórdão impugnado restringe-se à legislação infraconstitucional (Código Penal), pelo que a ofensa aos incs. XLVI, LIV, LVII e LV do art. 5º da Constituição da República, se existisse, seria indireta, a inviabilizar o processamento do presente recurso. Para rever o entendimento firmado pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Região, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como disposto na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIME DE ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILICITUDE DA PROVA. DENÚNCIA ANÔNIMA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO (ARE n. 1.200.926-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 4.6.2019).

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Estelionato majorado. Art. 171, § 3º, do Código Penal. 4. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal. 5. Questões atinentes à autoria e à materialidade do delito. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. 6. Tema 660 da sistemática de repercussão geral. 7. Precedentes. 8. Agravo regimental não provido (ARE n. 1.281.309-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 19.10.2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMES DE ESTELIONATO, DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, DE FALSIDADE IDEOLÓGICA E DE USO DE DOCUMENTO FALSO. ARTIGOS 171, 288, 299 E 304 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA AFRONTA AO ARTIGO 5º, XXXVI E XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE nº 1.197.962AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE nº 1.017.861/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.168.358-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 18/12/2018; ARE 1.219.028-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 26/09/2019. 2. Agravo regimental DESPROVIDO (ARE n. 1.284.201-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 6.11.2020).

7. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 748.371 (Tema 660), Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral na alegação de contrariedade aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal quando necessário o exame da legislação infraconstitucional:

Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral (DJe 1º.8.2013).

Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o seguimento negado pelos respectivos relatores, conforme o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (ARE n. 1.352.215-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.2.2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. PRECEDENTES. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (ARE n. 1.118.522-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 22.8.2018).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONTRA A PARTE DA DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. QUESTÕES REMANESCENTES: INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não há previsão legal de recurso para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL contra a parte da decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral (Pleno, Ag.Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo 994.469, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA (Presidente), DJe de 14/3/2017). (…) 6. Agravo Regimental a que se nega provimento (ARE n. 1.334.390-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.8.2021).

8. Apesar da menção aos incs. XXXV e LV do art. 5º e ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República nos embargos de declaração, a alegação de ofensa aos incs. XLVI, LIV e LVII do art. 5º da Constituição da República não foi objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se os julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TORTURA. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO DA MATÉRIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (ARE n. 1.384.733-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29.6.2022).

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, XXXIX, XLVI E LVII, DA LEI MAIOR. LEGALIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO COM FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA. SÚMULA N. 279/STF. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta ao preceito constitucional indicado nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido (ARE n. 1.353.295-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 8.3.2022).

9. A alegação de negativa de prestação jurisdicional do acórdão por contrariedade ao inc. XXXV do art. 5º e ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão do agravante, no acórdão recorrido apresentou-se suficiente fundamentação.

Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional (Recurso Extraordinário n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).

Nada há a prover quanto às alegações do agravante.

10. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (art. 638 do Código de Processo Penal, inc. III e al. a do

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Retirado da página 123 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: MÉRITO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FALTA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, pelo qual dado parcial provimento à apelação da defesa e à apelação ministerial, nestes termos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. DOSIMETRIA AJUSTADA. APELAÇÕES PROVIDAS EM PARTE. 1. Na avaliação da prova, na perspectiva do pedido, cada operador do direito faz a sua leitura, mas a decisão incumbe ao juiz, que, analisando as provas colhidas, decidiu corretamente pela configuração da autoria, da materialidade e de todos os elementos do tipo penal para condenar o acusado, não havendo razões suficientes no recurso para afastar o decreto condenatório que demonstrou, com suficiência, a materialidade e a autoria do crime pelo qual foi condenado. 2. Hipótese em que não há que se falar em autonomia dos crimes de falso e estelionato em razão do disposto na Súmula n° 17, do STJ e do princípio da consunção, segundo os quais quando o falso se exaurir no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, devendo por ele ser absorvido. 3. A culpabilidade do acusado deve ser considerada para fins de fixação da pena base, já que se trata de um acusado empresário atacadista do CEASA, atuante no ramo há mais de 40 anos, além de ser sócio administrador da empresa desde sua constituição, com plena ciência e domínio dos trâmites legais, pessoa cuja atuação exigia estar pautada segundo a legalidade. 4. Apelações parcialmente providas (fl. 9, e-doc. 19).

O Tribunal Regional Federal da Primeira Região rejeitou os embargos de declaração opostos pela defesa (e-doc. 23).

2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XXXV, XLVI, LIV, LV e LVII do art. 5º e o inc. IX do art. 93 da Constituição da República.

Ressalta que a ofensa [ao] artigo 93, IX, da Constituição Federal transparece de forma cristalina, pois, nada obstante seja verdadeiro afirmar que o juiz não está obrigado a responder todas as indagações levantadas em juízo, também é correto asseverar que o Judiciário tem a nobre missão constitucional de examinar todos os aspectos relevantes e essenciais ao processo (fl. 13, e-doc. 25).

Salienta que, da análise dos referidos elementos de prova expressamente admitidos pela r. sentença condenatória, exsurge flagrante a violação ao art. 50, LVII, da Constituição Federal, por terem sido considerados elementos produzidos em fase inquisitorial, sem a devida ratificação em juízo, sob o pálio do contraditório (fl. 23, e-doc. 25).

Argumenta que os elementos invocados são absolutamente inservíveis para exasperar a pena-base do ora recorrente com base no vetor culpabilidade, porquanto dizem respeito à potencial consciência da ilicitude, e não ao maior grau de censurabilidade da conduta. Inequívoca, portanto, a violação ao princípio da individualização da pena. (...) Por tais razões, deve o recurso extraordinário ser provido para, reconhecendo-se a violação ao art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, afastar a exasperação da pena-base com base no vetor culpabilidade(fls. 36-37, e-doc. 25)

Estes os pedidos:

a) Anular o julgamento dos embargos de declaração pela Quarta Turma Criminal do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, com a consequente devolução dos autos à origem para novo julgamento;

b) Subsidiariamente, absolver o ora recorrente, em razão da inexistência de prova suficiente para a condenação, tendo em vista que os elementos que foram utilizados pela r. sentença condenatória estão lastreados em depoimentos colhidos em sede inquisitorial e não ratificados em juízo e, além disso, os elementos produzidos não oferecem prova segura para condenação;

c) Em último caso, se mantida a condenação, reduzir a reprimenda aplicada ao ora recorrente, em razão da violação ao princípio da individualização da pena (fls. 43-44, e-doc. 25).

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 30).

3. Em 4.5.2021, o Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Primeira Região inadmitiu o recurso extraordinário pela incidência da Súmula n. 279 e pela aplicação do Tema 660 deste Supremo Tribunal (e-doc. 32).

No agravo, o agravante assevera que o próprio Vice-Presidente do e. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em clara e franca usurpação da competência da Suprema Corte, assentou, equivocadamente, a inexistência de repercussão geral na matéria objeto da insurgência e entendeu por bem barrar o apelo. (...) Ocorre que a Constituição Federal conferiu ao Supremo Tribunal Federal, com exclusividade, a prerrogativa de analisar a existência, ou não, de repercussão geral das matérias levadas à sua apreciação (fl. 8, e-doc. 36).

Assinala que todas as alegações formuladas pelo recorrente têm por referência exclusivamente os fatos e as provas constantes do v. acórdão recorrido, inexistindo qualquer inovação ou tentativa de revolvimento da análise da prova em si, mas, apenas e tão somente, debate quanto a devida valoração jurídica do contexto fático. A pretensão trata, em verdade, de corrigir a indevida e ilegal subsunção dos comandos e princípios constitucionais aos fatos soberanamente delineados pelas instâncias ordinárias (fl. 11, e-doc. 36).

Ressalta que, conforme bem demonstrado nas razões do recurso extraordinário, não obstante opostos embargos de declaração pelo agravante, visando o afastamento das omissões e obscuridades apontadas no acórdão e, especialmente, a explicitação de circunstâncias de fato essenciais à aferição do efetivo respeito aos postulados do devido processo legal, do contraditório e da correta individualização da pena (art. 5º, XLVI, LIV e LV, CF/88), o tribunal de origem rejeitou o recurso integrativo manejado, deixando, mais uma vez, de apreciar e se manifestar expressamente sobre os vícios existentes na dosimetria da pena (fl. 12, e-doc. 36).

Argumenta que, ao manter a r. sentença condenatória lastreada, de um lado, em elementos colhidos sem a observância do contraditório e, de outro, numa inadmissível responsabilidade penal objetiva, advinda unicamente da condição de sócio administrador de pessoa jurídica, sem indicação de qualquer ato concreto praticado pelo ora recorrente, é forçoso reconhecer a violação aos princípios da presunção de inocência, da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LVII e LV), constatação a que se chega, frise-se, partindo das premissas fáticas expressamente admitidas pelas instâncias ordinárias (fl. 17, e-doc. 36).

Estes os pedidos e requerimentos:

(...) requer-se o conhecimento e o provimento do presente Agravo, para reformar a decisão agravada determinando-se, em consequência, o regular processamento do recurso extraordinário interposto, para que reconhecidas as flagrantes inconstitucionalidades apontadas, essa Corte anule do acórdão recorrido e determine o de retorno dos autos à origem, para que os embargos de declaração sejam novamente julgados, com o enfrentamento das questões essenciais, sanando-se, assim, os vícios presentes no acórdão impugnado.

Sucessivamente, que reforme o acórdão recorrido para absolver o recorrente de todas as condutas que lhe foram imputadas em razão tendo em vista que os elementos que foram utilizados pela r. sentença condenatória estão lastreados em depoimentos colhidos em sede inquisitorial e não ratificados em juízo e, além disso, a condenação partiu da inconstitucional responsabilização criminal objetiva.

Não sendo pela absolvição o entendimento dessa c. Corte Suprema, pugna pela readequação das penas impostas ao agravante, diminuindo-se a pena privativa de liberdade e a pena pecuniária ao patamar mínimo, assim como alterando-se o regime inicial do cumprimento da pena para o regime aberto e substituindo-se a pena corporal por restritivas de direito, tudo nos termos do recurso extraordinário, que ora é reiterado (fls. 23-24, e-doc. 36).

Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.

4. Razão jurídica não assiste ao agravante.

5. Pretende-se, no presente agravo em recurso extraordinário, o reconhecimento da ofensa direta aos incs. XXXV, XLVI, LIV, LV e LVII do art. 5º e ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República e o afastamento da Súmula n. 279 e da aplicação do Tema 660 deste Supremo Tribunal.

6. Na espécie, o questionamento sobre a dosimetria da pena foi exaustivamente analisado pelo juízo de origem. O Tribunal Regional Federal da Primeira Região reconheceu a materialidade e a autoria do crime, fundamentando a pena nos elementos de provas juntados ao processo e na legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Consta do acórdão recorrido:

De fato, assiste razão ao Ministério Público. A culpabilidade do acusado deve ser considerada para fins de fixação da pena-base, já que se trata de um acusado empresário atacadista do CEASA, atuante no ramo há mais de 40 anos, além de ser sócio administrador da empresa desde sua constituição, com plena ciência e domínio dos trâmites legais, pessoa cuja atuação exigia estar pautada segundo a legalidade.

No entanto, no que tange aos motivos do crime, verifica-se que, de fato, conforme já aduzido na sentença, constituem o próprio tipo penal, não sendo cabível seu reconhecimento para a pretendida finalidade sem se incorrer em bis in idem.

Incabível o pleito da defesa, de fixação da pena no mínimo legal, ante a valoração corretamente fundamentada de duas circunstâncias negativas do art. 59, do CP, razão pela qual deve ser redimensionada a reprimenda fixada para 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa, mantendo inalterado o dia-multa fixado pela sentença, porque razoável e em patamar suficiente em razão da valoração negativa das duas circunstâncias mencionadas.

Ausentes agravantes ou atenuantes. Presente a causa de aumento de pena do art. 171, §3º, do CP, dosada pela sentença em 1/3 (um terço), e a do art. 71, do CP, aumentada no patamar máximo (2/3) pelo delito ter sido perpetuado ao longo de 03 (três) anos.

Embora pugne a defesa pela redução da fração fixada para ambas as causas de aumento, não devem ser alteradas as opções da sentença, que, avaliando o caso e suas circunstâncias, optou pelo incremento às razões fixadas.

Considerando que o delito de estelionato foi praticado em detrimento da Caixa Econômica Federal, instituto de economia popular, é inviável afastar a causa de aumento do art. 171, §3º, do CP.

Quanto ao aumento pela continuidade, além de o critério do STJ nem sempre levar a resultados razoáveis, sobretudo quando o número de crimes for muito elevado    acima de sete infrações, o incremento seria sempre de 2/3 (dois terços) , o fato é que a lei estabelece que o incremento dar-se-á na escala de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) (art. 71    CP), mas não fornece critérios objetivos ou numéricos de escolha, deixando ao prudente arbítrio do julgador a modulação que julgar adequada, tanto mais que não se trata de uma operação puramente aritmética.

Portanto, incidindo-se as causas de aumento na pena-base redimensionada nos exatos termos da sentença, fixa-se a pena do acusado pelo delito de estelionato previdenciário em 05 (cinco) anos de reclusão e 221 (duzentos e vinte e um) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. Pugna o MPF pela majoração do valor do dia-multa, em razão da situação econômica do acusado, grande atacadista de produtos alimentícios e proprietário de empresa com cerca de 200 funcionários, além de proprietário de fazendas.

No entanto, a pena de multa aplicada foi imposta de maneira adequada e levando-se em consideração todos os elementos apontados pelo MPF quando da fixação dos dias-multa, não sendo necessário também aumentar o valor de cada um deles, que deve ser mantido em seu patamar mínimo.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do acusado, para extinguir a punibilidade do acusado com relação ao delito do art. 299 do CP, em razão da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 107, IV, do CP, e parcial provimento à apelação do MPF para redimensionar a pena do delito de estelionato previdenciário em 05 (cinco) anos de reclusão e 221 (duzentos e vinte e um) dias-multa(fls. 5-6, e-doc. 19).

Verifica-se, assim, que a matéria debatida no acórdão impugnado restringe-se à legislação infraconstitucional (Código Penal), pelo que a ofensa aos incs. XLVI, LIV, LVII e LV do art. 5º da Constituição da República, se existisse, seria indireta, a inviabilizar o processamento do presente recurso. Para rever o entendimento firmado pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Região, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como disposto na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIME DE ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILICITUDE DA PROVA. DENÚNCIA ANÔNIMA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO (ARE n. 1.200.926-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 4.6.2019).

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Estelionato majorado. Art. 171, § 3º, do Código Penal. 4. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal. 5. Questões atinentes à autoria e à materialidade do delito. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. 6. Tema 660 da sistemática de repercussão geral. 7. Precedentes. 8. Agravo regimental não provido (ARE n. 1.281.309-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 19.10.2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMES DE ESTELIONATO, DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, DE FALSIDADE IDEOLÓGICA E DE USO DE DOCUMENTO FALSO. ARTIGOS 171, 288, 299 E 304 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA AFRONTA AO ARTIGO 5º, XXXVI E XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE nº 1.197.962AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE nº 1.017.861/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.168.358-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 18/12/2018; ARE 1.219.028-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 26/09/2019. 2. Agravo regimental DESPROVIDO (ARE n. 1.284.201-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 6.11.2020).

7. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 748.371 (Tema 660), Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral na alegação de contrariedade aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal quando necessário o exame da legislação infraconstitucional:

Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral (DJe 1º.8.2013).

Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o seguimento negado pelos respectivos relatores, conforme o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (ARE n. 1.352.215-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.2.2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. PRECEDENTES. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (ARE n. 1.118.522-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 22.8.2018).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONTRA A PARTE DA DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. QUESTÕES REMANESCENTES: INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não há previsão legal de recurso para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL contra a parte da decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral (Pleno, Ag.Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo 994.469, Relatora: Min.

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Tipo: MÉRITO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FALTA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, pelo qual dado parcial provimento à apelação da defesa e à apelação ministerial, nestes termos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. DOSIMETRIA AJUSTADA. APELAÇÕES PROVIDAS EM PARTE. 1. Na avaliação da prova, na perspectiva do pedido, cada operador do direito faz a sua leitura, mas a decisão incumbe ao juiz, que, analisando as provas colhidas, decidiu corretamente pela configuração da autoria, da materialidade e de todos os elementos do tipo penal para condenar o acusado, não havendo razões suficientes no recurso para afastar o decreto condenatório que demonstrou, com suficiência, a materialidade e a autoria do crime pelo qual foi condenado. 2. Hipótese em que não há que se falar em autonomia dos crimes de falso e estelionato em razão do disposto na Súmula n° 17, do STJ e do princípio da consunção, segundo os quais quando o falso se exaurir no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, devendo por ele ser absorvido. 3. A culpabilidade do acusado deve ser considerada para fins de fixação da pena base, já que se trata de um acusado empresário atacadista do CEASA, atuante no ramo há mais de 40 anos, além de ser sócio administrador da empresa desde sua constituição, com plena ciência e domínio dos trâmites legais, pessoa cuja atuação exigia estar pautada segundo a legalidade. 4. Apelações parcialmente providas (fl. 9, e-doc. 19).

O Tribunal Regional Federal da Primeira Região rejeitou os embargos de declaração opostos pela defesa (e-doc. 23).

2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XXXV, XLVI, LIV, LV e LVII do art. 5º e o inc. IX do art. 93 da Constituição da República.

Ressalta que a ofensa [ao] artigo 93, IX, da Constituição Federal transparece de forma cristalina, pois, nada obstante seja verdadeiro afirmar que o juiz não está obrigado a responder todas as indagações levantadas em juízo, também é correto asseverar que o Judiciário tem a nobre missão constitucional de examinar todos os aspectos relevantes e essenciais ao processo (fl. 13, e-doc. 25).

Salienta que, da análise dos referidos elementos de prova expressamente admitidos pela r. sentença condenatória, exsurge flagrante a violação ao art. 50, LVII, da Constituição Federal, por terem sido considerados elementos produzidos em fase inquisitorial, sem a devida ratificação em juízo, sob o pálio do contraditório (fl. 23, e-doc. 25).

Argumenta que os elementos invocados são absolutamente inservíveis para exasperar a pena-base do ora recorrente com base no vetor culpabilidade, porquanto dizem respeito à potencial consciência da ilicitude, e não ao maior grau de censurabilidade da conduta. Inequívoca, portanto, a violação ao princípio da individualização da pena. (...) Por tais razões, deve o recurso extraordinário ser provido para, reconhecendo-se a violação ao art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, afastar a exasperação da pena-base com base no vetor culpabilidade(fls. 36-37, e-doc. 25)

Estes os pedidos:

a) Anular o julgamento dos embargos de declaração pela Quarta Turma Criminal do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, com a consequente devolução dos autos à origem para novo julgamento;

b) Subsidiariamente, absolver o ora recorrente, em razão da inexistência de prova suficiente para a condenação, tendo em vista que os elementos que foram utilizados pela r. sentença condenatória estão lastreados em depoimentos colhidos em sede inquisitorial e não ratificados em juízo e, além disso, os elementos produzidos não oferecem prova segura para condenação;

c) Em último caso, se mantida a condenação, reduzir a reprimenda aplicada ao ora recorrente, em razão da violação ao princípio da individualização da pena (fls. 43-44, e-doc. 25).

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 30).

3. Em 4.5.2021, o Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Primeira Região inadmitiu o recurso extraordinário pela incidência da Súmula n. 279 e pela aplicação do Tema 660 deste Supremo Tribunal (e-doc. 32).

No agravo, o agravante assevera que o próprio Vice-Presidente do e. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em clara e franca usurpação da competência da Suprema Corte, assentou, equivocadamente, a inexistência de repercussão geral na matéria objeto da insurgência e entendeu por bem barrar o apelo. (...) Ocorre que a Constituição Federal conferiu ao Supremo Tribunal Federal, com exclusividade, a prerrogativa de analisar a existência, ou não, de repercussão geral das matérias levadas à sua apreciação (fl. 8, e-doc. 36).

Assinala que todas as alegações formuladas pelo recorrente têm por referência exclusivamente os fatos e as provas constantes do v. acórdão recorrido, inexistindo qualquer inovação ou tentativa de revolvimento da análise da prova em si, mas, apenas e tão somente, debate quanto a devida valoração jurídica do contexto fático. A pretensão trata, em verdade, de corrigir a indevida e ilegal subsunção dos comandos e princípios constitucionais aos fatos soberanamente delineados pelas instâncias ordinárias (fl. 11, e-doc. 36).

Ressalta que, conforme bem demonstrado nas razões do recurso extraordinário, não obstante opostos embargos de declaração pelo agravante, visando o afastamento das omissões e obscuridades apontadas no acórdão e, especialmente, a explicitação de circunstâncias de fato essenciais à aferição do efetivo respeito aos postulados do devido processo legal, do contraditório e da correta individualização da pena (art. 5º, XLVI, LIV e LV, CF/88), o tribunal de origem rejeitou o recurso integrativo manejado, deixando, mais uma vez, de apreciar e se manifestar expressamente sobre os vícios existentes na dosimetria da pena (fl. 12, e-doc. 36).

Argumenta que, ao manter a r. sentença condenatória lastreada, de um lado, em elementos colhidos sem a observância do contraditório e, de outro, numa inadmissível responsabilidade penal objetiva, advinda unicamente da condição de sócio administrador de pessoa jurídica, sem indicação de qualquer ato concreto praticado pelo ora recorrente, é forçoso reconhecer a violação aos princípios da presunção de inocência, da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LVII e LV), constatação a que se chega, frise-se, partindo das premissas fáticas expressamente admitidas pelas instâncias ordinárias (fl. 17, e-doc. 36).

Estes os pedidos e requerimentos:

(...) requer-se o conhecimento e o provimento do presente Agravo, para reformar a decisão agravada determinando-se, em consequência, o regular processamento do recurso extraordinário interposto, para que reconhecidas as flagrantes inconstitucionalidades apontadas, essa Corte anule do acórdão recorrido e determine o de retorno dos autos à origem, para que os embargos de declaração sejam novamente julgados, com o enfrentamento das questões essenciais, sanando-se, assim, os vícios presentes no acórdão impugnado.

Sucessivamente, que reforme o acórdão recorrido para absolver o recorrente de todas as condutas que lhe foram imputadas em razão tendo em vista que os elementos que foram utilizados pela r. sentença condenatória estão lastreados em depoimentos colhidos em sede inquisitorial e não ratificados em juízo e, além disso, a condenação partiu da inconstitucional responsabilização criminal objetiva.

Não sendo pela absolvição o entendimento dessa c. Corte Suprema, pugna pela readequação das penas impostas ao agravante, diminuindo-se a pena privativa de liberdade e a pena pecuniária ao patamar mínimo, assim como alterando-se o regime inicial do cumprimento da pena para o regime aberto e substituindo-se a pena corporal por restritivas de direito, tudo nos termos do recurso extraordinário, que ora é reiterado (fls. 23-24, e-doc. 36).

Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.

4. Razão jurídica não assiste ao agravante.

5. Pretende-se, no presente agravo em recurso extraordinário, o reconhecimento da ofensa direta aos incs. XXXV, XLVI, LIV, LV e LVII do art. 5º e ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República e o afastamento da Súmula n. 279 e da aplicação do Tema 660 deste Supremo Tribunal.

6. Na espécie, o questionamento sobre a dosimetria da pena foi exaustivamente analisado pelo juízo de origem. O Tribunal Regional Federal da Primeira Região reconheceu a materialidade e a autoria do crime, fundamentando a pena nos elementos de provas juntados ao processo e na legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Consta do acórdão recorrido:

De fato, assiste razão ao Ministério Público. A culpabilidade do acusado deve ser considerada para fins de fixação da pena-base, já que se trata de um acusado empresário atacadista do CEASA, atuante no ramo há mais de 40 anos, além de ser sócio administrador da empresa desde sua constituição, com plena ciência e domínio dos trâmites legais, pessoa cuja atuação exigia estar pautada segundo a legalidade.

No entanto, no que tange aos motivos do crime, verifica-se que, de fato, conforme já aduzido na sentença, constituem o próprio tipo penal, não sendo cabível seu reconhecimento para a pretendida finalidade sem se incorrer em bis in idem.

Incabível o pleito da defesa, de fixação da pena no mínimo legal, ante a valoração corretamente fundamentada de duas circunstâncias negativas do art. 59, do CP, razão pela qual deve ser redimensionada a reprimenda fixada para 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa, mantendo inalterado o dia-multa fixado pela sentença, porque razoável e em patamar suficiente em razão da valoração negativa das duas circunstâncias mencionadas.

Ausentes agravantes ou atenuantes. Presente a causa de aumento de pena do art. 171, §3º, do CP, dosada pela sentença em 1/3 (um terço), e a do art. 71, do CP, aumentada no patamar máximo (2/3) pelo delito ter sido perpetuado ao longo de 03 (três) anos.

Embora pugne a defesa pela redução da fração fixada para ambas as causas de aumento, não devem ser alteradas as opções da sentença, que, avaliando o caso e suas circunstâncias, optou pelo incremento às razões fixadas.

Considerando que o delito de estelionato foi praticado em detrimento da Caixa Econômica Federal, instituto de economia popular, é inviável afastar a causa de aumento do art. 171, §3º, do CP.

Quanto ao aumento pela continuidade, além de o critério do STJ nem sempre levar a resultados razoáveis, sobretudo quando o número de crimes for muito elevado    acima de sete infrações, o incremento seria sempre de 2/3 (dois terços) , o fato é que a lei estabelece que o incremento dar-se-á na escala de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) (art. 71    CP), mas não fornece critérios objetivos ou numéricos de escolha, deixando ao prudente arbítrio do julgador a modulação que julgar adequada, tanto mais que não se trata de uma operação puramente aritmética.

Portanto, incidindo-se as causas de aumento na pena-base redimensionada nos exatos termos da sentença, fixa-se a pena do acusado pelo delito de estelionato previdenciário em 05 (cinco) anos de reclusão e 221 (duzentos e vinte e um) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. Pugna o MPF pela majoração do valor do dia-multa, em razão da situação econômica do acusado, grande atacadista de produtos alimentícios e proprietário de empresa com cerca de 200 funcionários, além de proprietário de fazendas.

No entanto, a pena de multa aplicada foi imposta de maneira adequada e levando-se em consideração todos os elementos apontados pelo MPF quando da fixação dos dias-multa, não sendo necessário também aumentar o valor de cada um deles, que deve ser mantido em seu patamar mínimo.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do acusado, para extinguir a punibilidade do acusado com relação ao delito do art. 299 do CP, em razão da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 107, IV, do CP, e parcial provimento à apelação do MPF para redimensionar a pena do delito de estelionato previdenciário em 05 (cinco) anos de reclusão e 221 (duzentos e vinte e um) dias-multa(fls. 5-6, e-doc. 19).

Verifica-se, assim, que a matéria debatida no acórdão impugnado restringe-se à legislação infraconstitucional (Código Penal), pelo que a ofensa aos incs. XLVI, LIV, LVII e LV do art. 5º da Constituição da República, se existisse, seria indireta, a inviabilizar o processamento do presente recurso. Para rever o entendimento firmado pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Região, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como disposto na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIME DE ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILICITUDE DA PROVA. DENÚNCIA ANÔNIMA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO (ARE n. 1.200.926-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 4.6.2019).

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Estelionato majorado. Art. 171, § 3º, do Código Penal. 4. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal. 5. Questões atinentes à autoria e à materialidade do delito. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. 6. Tema 660 da sistemática de repercussão geral. 7. Precedentes. 8. Agravo regimental não provido (ARE n. 1.281.309-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 19.10.2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMES DE ESTELIONATO, DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, DE FALSIDADE IDEOLÓGICA E DE USO DE DOCUMENTO FALSO. ARTIGOS 171, 288, 299 E 304 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA AFRONTA AO ARTIGO 5º, XXXVI E XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE nº 1.197.962AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE nº 1.017.861/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.168.358-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 18/12/2018; ARE 1.219.028-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 26/09/2019. 2. Agravo regimental DESPROVIDO (ARE n. 1.284.201-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 6.11.2020).

7. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 748.371 (Tema 660), Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral na alegação de contrariedade aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal quando necessário o exame da legislação infraconstitucional:

Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral (DJe 1º.8.2013).

Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o seguimento negado pelos respectivos relatores, conforme o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (ARE n. 1.352.215-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.2.2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. PRECEDENTES. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (ARE n. 1.118.522-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 22.8.2018).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONTRA A PARTE DA DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. QUESTÕES REMANESCENTES: INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não há previsão legal de recurso para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL contra a parte da decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral (Pleno, Ag.Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo 994.469, Relatora: Min.

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