Informações do processo RMS 39250

Agravo Regimental em Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. 2. Direito Administrativo. Servidor público. 3. Anistia política. Anulação de ato administrativo concessivo de anistia política fundado na Portaria 1.104-GM3/1964 da Força Aérea Brasileira. 4. RE-RG 817.338/DF (tema 839). A Administração Pública pode rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica com fundamento na Portaria 1.104/1964, quando comprovada a ausência de motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas. 5. Segurança denegada. 6. Agravo regimental não provido.

Militar

Regime

Anistia Política

Militar

Regime

Anistia Política

Brasília, 3 de outubro de 2023.

Secretaria Judiciária

Brasília, 3 de outubro de 2023.

Secretaria Judiciária

DECISÃO: Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, interposto por Rozelenio Vieira Areas, contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do MS 18.748, de relatoria da Ministra Assusete Magalhães, cujo acórdão que denegou a ordem mandamental restou assim ementado:

 “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIADO POLÍTICO. CABO DA AERONÁUTICA. REVISÃO DE PORTARIA DE ANISTIA, CONCEDIDA COM FUNDAMENTO NA PORTARIA 1.104/GM3/64. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. ART. 54 DA LEI 9.784/99. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 839/STF). RETORNO DOS AUTOS À PRIMEIRA SEÇÃO, PARA FINS DO ART. 1.040, II, DO CPC/2015. SEGURANÇA DENEGADA, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. I. Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Rozelenio Vieira Areas, contra ato do Ministro de Estado da Justiça, consubstanciado na Portaria 1.199, de 21/06/2012, que anulou a Portaria 1.183, de 05/05/2004, em que reconhecida a sua condição de anistiado político e concedidas as consequentes reparações econômicas, com base na Portaria 1.104-GM3/1964, da Força Aérea Brasileira. A inicial da presente ação mandamental limita-se à alegação de que há decadência do direito de a Administração revisar o ato de concessão de anistia do impetrante, não tendo ele suscitado quaisquer irregularidades no processo de revisão. II. A Primeira Seção do STJ concedeu a segurança, reconhecendo a ocorrência da decadência do direito de anulação da Portaria concessiva de anistia, quando transcorrido o prazo decadencial de cinco anos, previsto no art. 54, caput, da Lei 9.784/99, entre a Portaria concessiva da anistia e a Portaria que a anulou. III. Sobre a matéria, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 817.338/DF (Tema 839/STF), submetido ao rito de repercussão geral, firmou tese no sentido de que, "no exercício do seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas" (STF, RE 817.338/DF, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 31/07/2020). IV. O Superior Tribunal de Justiça realinhou o seu entendimento anterior, em face do decidido no RE 817.338/DF, firmando posição no sentido de que, "de acordo com a orientação do Pretório Excelso, ocorrendo violação direta do art. 8º da ADCT, é possível a anulação do ato de anistia pela administração pública, mesmo quando decorrido o prazo decadencial contido na Lei n. 9.784/1999" (STJ, MS 19.070/DF, Rel. p/ acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 27/03/2020). V. Concluiu o STF, no RE 817.338/DF, sob o regime de repercussão geral, que "a Constituição Federal de 1988, no art. 8º do ADCT, assim como os diplomas que versam sobre a anistia, não contempla aqueles militares que não foram vítimas de punição, demissão, afastamento de suas atividades profissionais por atos de motivação política, a exemplo dos cabos da Aeronáutica que foram licenciados com fundamento na legislação disciplinar ordinária por alcançarem o tempo legal de serviço militar (Portaria nº 1.104-GM3/64)", situação do impetrante. Em hipótese como a dos autos, entendeu a Suprema Corte que se trata de situação flagrantemente inconstitucional, ofensiva ao art. 8º do ADCT da CF/88, que não deve ser consolidada pelo decurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99. Nesse sentido, em juízo de retratação: STJ, MS 18.442/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/11/2022; MS 20.163/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 14/10/2022; MS 20.187/DF, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (Desembargador Federal convocado do TRF/5ª Região), PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 16/08/2022. VI. Dessa forma, é de se denegar a segurança, ante a possibilidade de revisão da Portaria de anistia do impetrante, à míngua de decadência do direito de a Administração rever a Portaria que concedeu anistia política a Cabo da Aeronáutica, com fundamento na Portaria 1.104/GM3/64. VII. Nesse contexto, tendo retornado os autos, por determinação da Vice-Presidência do STJ, para fins do disposto no art. 1.040, II, do CPC/2015, denega-se a segurança, em juízo de retratação, em consonância com a tese firmada pelo STF, no bojo do RE 817.338/DF, sob o rito da repercussão geral” (eDOC 124 – ID: 3817af0c)

Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de reconhecer-se a ilegalidade da Portaria 1.199/2012, que anulou a Portaria 1.183/2004, que reconhecera a condição de anistiado do impetrante. O impetrante aduz, em síntese, a ocorrência da decadência para revisão do ato de anistia.

Inicialmente, a segurança foi concedida para reconhecer a decadência do direito de a Administração Pública rever a legalidade da Portaria 1.183/2004, tendo em vista o transcurso de prazo superior a 5 (cinco) anos entre a concessão do benefício e a sua revisão (eDOC 76 – ID: d14bc35e).

Em juízo de retratação, a Corte Superior de origem denegou a segurança, com fundamento no tema 839 da repercussão geral, a fim de reconhecer a possibilidade de revisão a qualquer tempo da legalidade do ato que concedeu a anistia (eDOC 124 – ID: 3817af0c).

Nas razões do presente recurso ordinário, sustenta-se que a denegação da segurança no presente writ não pode conduzir ao automático reestabelecimento da Portaria 1199/2012, que anulou sua anistia (eDOC 150 – ID: 45f5d205, p. 4).

Argumenta-se que o eventual cancelamento da anistia política apenas pode ser realizado após prévio processo administrativo e que o procedimento anteriormente movido e que deu ensejo à edição da Portaria 1199/2012 não substitui a necessidade de instauração de um novo (eDOC 150 – ID: 45f5d205, p. 4).

Com base nisso, alega-se ser inviável a aplicação de interpretação conferida no julgamento 839 da repercussão geral retroativamente para os processos passados (eDOC 150 – ID: 45f5d205, p. 5).

Por fim, alega-se que, no julgamento do tema 839, imputou-se o ônus da prova à Administração Pública, de forma que o Poder Público é quem deveria comprovar a ausência das condições necessárias à manutenção da declaração de anistia política (eDOC 150 – ID: 45f5d205, p. 7).

Em contrarrazões, a União alega a correta aplicação do tema 839 da repercussão geral, dado que o precedente teria consignado expressamente a inaplicabilidade do prazo decadencial quinquenal do art. 54 da Lei 9.785/1999 à revisão das anistias a cabos da Aeronáutica concedidas com fundamento na Portaria 1.04/1964 (eDOC 168 – ID:227d0106, p. 2).

Sustenta-se também que as alegações formuladas em recurso ordinário configuram inovação recursal, posto que não fizeram parte dos fundamentos apresentados na petição inicial do mandado de segurança (eDOC 168 – ID:227d0106, p. 4).

É o relatório. Decido.

A pretensão recursal não merece êxito.

Inicialmente, cumpre ressaltar que o mandado de segurança, em razão de não admitir dilação probatória, exige a demonstração incontroversa dos fatos e provas, de forma pré-constituída, para a caracterização do direito líquido e certo.

No caso dos autos, a recorrente defende, em síntese, a inobservância dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, tendo em vista (1) a aplicação retroativa da interpretação conferida no julgamento no Tema 839 da repercussão geral; e (2) a necessidade de instauração de novo processo administrativo em que seja oportunizada a defesa do recorrente antes da anulação da portaria que lhe concedeu a anistia

O Superior Tribunal de Justiça denegou a segurança, com fundamento no tema 839 da repercussão geral. Diante disso, afastou a ocorrência da decadência do direito de a Administração Pública anular o ato que concedeu anistia ao recorrente. A propósito, confira-se trecho do acórdão recorrido:

“(...) não obstante a reiterada jurisprudência do STJ no sentido de que "a revisão das portarias concessivas de anistia submete-se à fluência do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, o qual fixa em cinco anos o direito da Administração Pública de anular os atos administrativos que produzam efeitos favoráveis aos seus destinatários" (STJ, MS 15.706/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 11/05/2011), o Supremo Tribunal Federal, no julgamento, sob o rito de repercussão geral, do RE 817.338/DF, em 16/10/2019, apreciando o Tema 839 da repercussão geral, deu provimento aos Recursos Extraordinários da União e do Ministério Público Federal, para, reformando o acórdão recorrido, denegar a segurança ao anistiado, nos termos do voto do Relator, Ministro DIAS TOFFOLI (Presidente), vencidos os Ministros EDSON FACHIN, ROSA WEBER, CÁRMEN LÚCIA, MARCO AURÉLIO e CELSO DE MELLO. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: "No exercício do seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas".

(...)

A inicial da presente ação mandamental limita-se à alegação de que há decadência do direito de a Administração revisar o ato de concessão de anistia do impetrante, não tendo ele suscitado quaisquer irregularidades no processo de revisão.

O impetrante, ex-Cabo da Aeronáutica, teve sua anistia política concedida com base na Portaria 1.104/GM3/64, cuja motivação política foi afastada, posteriormente, pelo Supremo Tribunal Federal.

Concluiu o STF, no RE 817.338/DF, sob o regime de repercussão geral, que "a Constituição Federal de 1988, no art. 8º do ADCT, assim como os diplomas que versam sobre a anistia, não contempla aqueles militares que não foram vítimas de punição, demissão, afastamento de suas atividades profissionais por atos de motivação política, a exemplo dos cabos da Aeronáutica que foram licenciados com fundamento na legislação disciplinar ordinária por alcançarem o tempo legal de serviço militar (Portaria nº 1.104-GM3/64)", situação do impetrante.

Em hipótese como a dos autos, entendeu a Suprema Corte que se trata de situação flagrantemente inconstitucional, ofensiva ao art. 8º do ADCT da CF/88, que não deve ser consolidada pelo decurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99.

Dessa forma, é de se denegar a segurança, ante a possibilidade de revisão da Portaria de anistia do impetrante.”(eDOC 125 – ID: b29d340e)

Assim, verifica-se que o acórdão do Superior Tribunal de Justiça não destoa da orientação firmada pelo STF no julgamento do tema 839 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 817.338, Rel. Min. Dias Toffoli, no qual se assentou que a Administração Pública pode rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica com fundamento na Portaria 1.104/1964, quando comprovada a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas. Confira-se a ementa do referido julgado:

“Direito Constitucional. Repercussão geral. Direito Administrativo. Anistia política. Revisão. Exercício de autotutela da administração pública. Decadência. Não ocorrência. Procedimento administrativo com devido processo legal. Ato flagrantemente inconstitucional. Violação do art. 8º do ADCT. Não comprovação de ato com motivação exclusivamente política. Inexistência de inobservância do princípio da segurança jurídica. Recursos extraordinários providos, com fixação de tese. 1. A Constituição Federal de 1988, no art. 8º do ADCT, assim como os diplomas que versam sobre a anistia, não contempla aqueles militares que não foram vítimas de punição, demissão, afastamento de suas atividades profissionais por atos de motivação política, a exemplo dos cabos da Aeronáutica que foram licenciados com fundamento na legislação disciplinar ordinária por alcançarem o tempo legal de serviço militar (Portaria nº 1.104-GM3/64). 2. O decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos não é causa impeditiva bastante para inibir a Administração Pública de revisar determinado ato, haja vista que a ressalva da parte final da cabeça do art. 54 da Lei nº 9.784/99 autoriza a anulação do ato a qualquer tempo, uma vez demonstrada, no âmbito do procedimento administrativo, com observância do devido processo legal, a má-fé do beneficiário. 3. As situações flagrantemente inconstitucionais não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, sob pena de subversão dos princípios, das regras e dos preceitos previstos na Constituição Federal de 1988. Precedentes. 4. Recursos extraordinários providos. 5. Fixou-se a seguinte tese: “No exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas.” (RE 817.338, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 31.7.2020).

No mais, cumpre registrar que a alegação de ser necessária a instauração de prévio processo administrativo para a declaração de nulidade da portaria concessiva da anistia política, sob pena de violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não foi apresentada na petição inicial do mandado de segurança, ou qualquer outro momento processual.

Como visto, o Superior Tribunal de Justiça não adentrou o mérito quanto à suposta ilicitude do procedimento de anulação da anistia do recorrente, limitando-se a reconhecer a inocorrência da decadência, bem como o direito da Administração Pública de revisar os atos de anistia concedidos com base na Portaria 1.104/1964.

Sendo assim, o desenvolvimento de tal tese apenas em sede de recurso ordinário configura inovação recursal, inviável segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

“Direito Constitucional e Administrativo. Agravo em recurso ordinário em mandado de segurança. Anulação da Portaria de Anistia. Inovação recursal. Negado provimento. 1. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento a recurso ordinário, mantendo decisão do Superior Tribunal de Justiça que, em juízo de retratação (art. 1.040, II, do CPC), denegou o mandado de segurança. 2. Hipótese em que o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a decisão reformada contrariava o decidido no RE 817.338/DF (Tema 839-RG), no qual o Supremo Tribunal Federal assentou a possibilidade de revisão da concessão de anistia, mesmo após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos previsto na Lei nº 9.784/1999. 3. Impossibilidade de ampliação do objeto do mandamus, em sede recursal ordinária, para incluir questões que não foram suscitadas no Tribunal a quo. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (RMS 39.232 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 31.8.2023 – grifo nosso);

“Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Inovação recursal. Impossibilidade. Processo administrativo disciplinar. Observância dos requisitos de dosimetria da pena. Sanção disciplinar aplicada com base nas circunstâncias objetivas do fato e nas circunstâncias subjetivas do infrator. Impossibilidade de exame de fatos e reavaliação de provas do feito administrativo em sede de mandado de segurança. Agravo regimental não provido. 1. A jurisprudência da Suprema Corte é pacífica no sentido da impossibilidade de inovação do objeto do mandamus, em sede recursal ordinária, para incluir questões que não foram suscitadas na instância a quo. Precedentes. 2. Foram consideradas, no caso, as circunstâncias objetivas do fato e as circunstâncias subjetivas do infrator, previstas no art. 128, caput, da Lei nº 8.112/90, para a aplicação ao agravante da sanção disciplinar de demissão, a qual se encontra devidamente fundamentada sob a legislação de regência. 3. Ausência de indícios de ilegalidade, tampouco de ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na dosimetria da penalidade aplicada, que enseje a nulidade da decisão tomada no processo administrativo disciplinar em questão. 4. Conclusão diversa da alcançada pela autoridade administrativa competente demandaria rediscussão de fatos e reexame de provas produzidas no âmbito do processo disciplinar, providência incompatível com o rito mandamental. 5. Agravo regimental não provido.” (RMS 34.701 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 11.9.2017 – grifo nosso).

Ainda que assim não fosse, anoto que o impetrante, ora recorrente, não logrou êxito em apresentar documento jurídico válido e idôneo para fins de demonstrar de forma cabal o direito à manutenção da anistia. Em outras palavras, não houve a juntada de prova pré-constituída da violação do direito líquido e certo.  Trata-se, nesse caso, de requisito formal para o cabimento do mandado de segurança, o qual não foi devidamente preenchido.

Desse modo, verifica-se que a comprovação da pretensão do recorrente demanda dilação probatória, o que torna inviável o presente recurso em mandado de segurança. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REVISÃO DE ANISTIA. PORTARIA N. 1.104/1964. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 817.338/DF (TEMA 839). INDEVIDA INOVAÇÃO DAS TESES RECURSAIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DE AFRONTA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (RMS 39.210 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 24.8.2023 – grifo nosso);

“Agravo regimental no recurso ordinário em mandado de segurança. 2. Direito Constitucional. 3. Anistia política.

DECISÃO: Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, interposto por Rozelenio Vieira Areas, contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do MS 18.748, de relatoria da Ministra Assusete Magalhães, cujo acórdão que denegou a ordem mandamental restou assim ementado:

 “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIADO POLÍTICO. CABO DA AERONÁUTICA. REVISÃO DE PORTARIA DE ANISTIA, CONCEDIDA COM FUNDAMENTO NA PORTARIA 1.104/GM3/64. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. ART. 54 DA LEI 9.784/99. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 839/STF). RETORNO DOS AUTOS À PRIMEIRA SEÇÃO, PARA FINS DO ART. 1.040, II, DO CPC/2015. SEGURANÇA DENEGADA, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. I. Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Rozelenio Vieira Areas, contra ato do Ministro de Estado da Justiça, consubstanciado na Portaria 1.199, de 21/06/2012, que anulou a Portaria 1.183, de 05/05/2004, em que reconhecida a sua condição de anistiado político e concedidas as consequentes reparações econômicas, com base na Portaria 1.104-GM3/1964, da Força Aérea Brasileira. A inicial da presente ação mandamental limita-se à alegação de que há decadência do direito de a Administração revisar o ato de concessão de anistia do impetrante, não tendo ele suscitado quaisquer irregularidades no processo de revisão. II. A Primeira Seção do STJ concedeu a segurança, reconhecendo a ocorrência da decadência do direito de anulação da Portaria concessiva de anistia, quando transcorrido o prazo decadencial de cinco anos, previsto no art. 54, caput, da Lei 9.784/99, entre a Portaria concessiva da anistia e a Portaria que a anulou. III. Sobre a matéria, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 817.338/DF (Tema 839/STF), submetido ao rito de repercussão geral, firmou tese no sentido de que, "no exercício do seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas" (STF, RE 817.338/DF, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 31/07/2020). IV. O Superior Tribunal de Justiça realinhou o seu entendimento anterior, em face do decidido no RE 817.338/DF, firmando posição no sentido de que, "de acordo com a orientação do Pretório Excelso, ocorrendo violação direta do art. 8º da ADCT, é possível a anulação do ato de anistia pela administração pública, mesmo quando decorrido o prazo decadencial contido na Lei n. 9.784/1999" (STJ, MS 19.070/DF, Rel. p/ acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 27/03/2020). V. Concluiu o STF, no RE 817.338/DF, sob o regime de repercussão geral, que "a Constituição Federal de 1988, no art. 8º do ADCT, assim como os diplomas que versam sobre a anistia, não contempla aqueles militares que não foram vítimas de punição, demissão, afastamento de suas atividades profissionais por atos de motivação política, a exemplo dos cabos da Aeronáutica que foram licenciados com fundamento na legislação disciplinar ordinária por alcançarem o tempo legal de serviço militar (Portaria nº 1.104-GM3/64)", situação do impetrante. Em hipótese como a dos autos, entendeu a Suprema Corte que se trata de situação flagrantemente inconstitucional, ofensiva ao art. 8º do ADCT da CF/88, que não deve ser consolidada pelo decurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99. Nesse sentido, em juízo de retratação: STJ, MS 18.442/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/11/2022; MS 20.163/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 14/10/2022; MS 20.187/DF, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (Desembargador Federal convocado do TRF/5ª Região), PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 16/08/2022. VI. Dessa forma, é de se denegar a segurança, ante a possibilidade de revisão da Portaria de anistia do impetrante, à míngua de decadência do direito de a Administração rever a Portaria que concedeu anistia política a Cabo da Aeronáutica, com fundamento na Portaria 1.104/GM3/64. VII. Nesse contexto, tendo retornado os autos, por determinação da Vice-Presidência do STJ, para fins do disposto no art. 1.040, II, do CPC/2015, denega-se a segurança, em juízo de retratação, em consonância com a tese firmada pelo STF, no bojo do RE 817.338/DF, sob o rito da repercussão geral” (eDOC 124 – ID: 3817af0c)

Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de reconhecer-se a ilegalidade da Portaria 1.199/2012, que anulou a Portaria 1.183/2004, que reconhecera a condição de anistiado do impetrante. O impetrante aduz, em síntese, a ocorrência da decadência para revisão do ato de anistia.

Inicialmente, a segurança foi concedida para reconhecer a decadência do direito de a Administração Pública rever a legalidade da Portaria 1.183/2004, tendo em vista o transcurso de prazo superior a 5 (cinco) anos entre a concessão do benefício e a sua revisão (eDOC 76 – ID: d14bc35e).

Em juízo de retratação, a Corte Superior de origem denegou a segurança, com fundamento no tema 839 da repercussão geral, a fim de reconhecer a possibilidade de revisão a qualquer tempo da legalidade do ato que concedeu a anistia (eDOC 124 – ID: 3817af0c).

Nas razões do presente recurso ordinário, sustenta-se que a denegação da segurança no presente writ não pode conduzir ao automático reestabelecimento da Portaria 1199/2012, que anulou sua anistia (eDOC 150 – ID: 45f5d205, p. 4).

Argumenta-se que o eventual cancelamento da anistia política apenas pode ser realizado após prévio processo administrativo e que o procedimento anteriormente movido e que deu ensejo à edição da Portaria 1199/2012 não substitui a necessidade de instauração de um novo (eDOC 150 – ID: 45f5d205, p. 4).

Com base nisso, alega-se ser inviável a aplicação de interpretação conferida no julgamento 839 da repercussão geral retroativamente para os processos passados (eDOC 150 – ID: 45f5d205, p. 5).

Por fim, alega-se que, no julgamento do tema 839, imputou-se o ônus da prova à Administração Pública, de forma que o Poder Público é quem deveria comprovar a ausência das condições necessárias à manutenção da declaração de anistia política (eDOC 150 – ID: 45f5d205, p. 7).

Em contrarrazões, a União alega a correta aplicação do tema 839 da repercussão geral, dado que o precedente teria consignado expressamente a inaplicabilidade do prazo decadencial quinquenal do art. 54 da Lei 9.785/1999 à revisão das anistias a cabos da Aeronáutica concedidas com fundamento na Portaria 1.04/1964 (eDOC 168 – ID:227d0106, p. 2).

Sustenta-se também que as alegações formuladas em recurso ordinário configuram inovação recursal, posto que não fizeram parte dos fundamentos apresentados na petição inicial do mandado de segurança (eDOC 168 – ID:227d0106, p. 4).

É o relatório. Decido.

A pretensão recursal não merece êxito.

Inicialmente, cumpre ressaltar que o mandado de segurança, em razão de não admitir dilação probatória, exige a demonstração incontroversa dos fatos e provas, de forma pré-constituída, para a caracterização do direito líquido e certo.

No caso dos autos, a recorrente defende, em síntese, a inobservância dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, tendo em vista (1) a aplicação retroativa da interpretação conferida no julgamento no Tema 839 da repercussão geral; e (2) a necessidade de instauração de novo processo administrativo em que seja oportunizada a defesa do recorrente antes da anulação da portaria que lhe concedeu a anistia

O Superior Tribunal de Justiça denegou a segurança, com fundamento no tema 839 da repercussão geral. Diante disso, afastou a ocorrência da decadência do direito de a Administração Pública anular o ato que concedeu anistia ao recorrente. A propósito, confira-se trecho do acórdão recorrido:

“(...) não obstante a reiterada jurisprudência do STJ no sentido de que "a revisão das portarias concessivas de anistia submete-se à fluência do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, o qual fixa em cinco anos o direito da Administração Pública de anular os atos administrativos que produzam efeitos favoráveis aos seus destinatários" (STJ, MS 15.706/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 11/05/2011), o Supremo Tribunal Federal, no julgamento, sob o rito de repercussão geral, do RE 817.338/DF, em 16/10/2019, apreciando o Tema 839 da repercussão geral, deu provimento aos Recursos Extraordinários da União e do Ministério Público Federal, para, reformando o acórdão recorrido, denegar a segurança ao anistiado, nos termos do voto do Relator, Ministro DIAS TOFFOLI (Presidente), vencidos os Ministros EDSON FACHIN, ROSA WEBER, CÁRMEN LÚCIA, MARCO AURÉLIO e CELSO DE MELLO. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: "No exercício do seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas".

(...)

A inicial da presente ação mandamental limita-se à alegação de que há decadência do direito de a Administração revisar o ato de concessão de anistia do impetrante, não tendo ele suscitado quaisquer irregularidades no processo de revisão.

O impetrante, ex-Cabo da Aeronáutica, teve sua anistia política concedida com base na Portaria 1.104/GM3/64, cuja motivação política foi afastada, posteriormente, pelo Supremo Tribunal Federal.

Concluiu o STF, no RE 817.338/DF, sob o regime de repercussão geral, que "a Constituição Federal de 1988, no art. 8º do ADCT, assim como os diplomas que versam sobre a anistia, não contempla aqueles militares que não foram vítimas de punição, demissão, afastamento de suas atividades profissionais por atos de motivação política, a exemplo dos cabos da Aeronáutica que foram licenciados com fundamento na legislação disciplinar ordinária por alcançarem o tempo legal de serviço militar (Portaria nº 1.104-GM3/64)", situação do impetrante.

Em hipótese como a dos autos, entendeu a Suprema Corte que se trata de situação flagrantemente inconstitucional, ofensiva ao art. 8º do ADCT da CF/88, que não deve ser consolidada pelo decurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99.

Dessa forma, é de se denegar a segurança, ante a possibilidade de revisão da Portaria de anistia do impetrante.”(eDOC 125 – ID: b29d340e)

Assim, verifica-se que o acórdão do Superior Tribunal de Justiça não destoa da orientação firmada pelo STF no julgamento do tema 839 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 817.338, Rel. Min. Dias Toffoli, no qual se assentou que a Administração Pública pode rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica com fundamento na Portaria 1.104/1964, quando comprovada a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas. Confira-se a ementa do referido julgado:

“Direito Constitucional. Repercussão geral. Direito Administrativo. Anistia política. Revisão. Exercício de autotutela da administração pública. Decadência. Não ocorrência. Procedimento administrativo com devido processo legal. Ato flagrantemente inconstitucional. Violação do art. 8º do ADCT. Não comprovação de ato com motivação exclusivamente política. Inexistência de inobservância do princípio da segurança jurídica. Recursos extraordinários providos, com fixação de tese. 1. A Constituição Federal de 1988, no art. 8º do ADCT, assim como os diplomas que versam sobre a anistia, não contempla aqueles militares que não foram vítimas de punição, demissão, afastamento de suas atividades profissionais por atos de motivação política, a exemplo dos cabos da Aeronáutica que foram licenciados com fundamento na legislação disciplinar ordinária por alcançarem o tempo legal de serviço militar (Portaria nº 1.104-GM3/64). 2. O decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos não é causa impeditiva bastante para inibir a Administração Pública de revisar determinado ato, haja vista que a ressalva da parte final da cabeça do art. 54 da Lei nº 9.784/99 autoriza a anulação do ato a qualquer tempo, uma vez demonstrada, no âmbito do procedimento administrativo, com observância do devido processo legal, a má-fé do beneficiário. 3. As situações flagrantemente inconstitucionais não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, sob pena de subversão dos princípios, das regras e dos preceitos previstos na Constituição Federal de 1988. Precedentes. 4. Recursos extraordinários providos. 5. Fixou-se a seguinte tese: “No exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas.” (RE 817.338, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 31.7.2020).

No mais, cumpre registrar que a alegação de ser necessária a instauração de prévio processo administrativo para a declaração de nulidade da portaria concessiva da anistia política, sob pena de violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não foi apresentada na petição inicial do mandado de segurança, ou qualquer outro momento processual.

Como visto, o Superior Tribunal de Justiça não adentrou o mérito quanto à suposta ilicitude do procedimento de anulação da anistia do recorrente, limitando-se a reconhecer a inocorrência da decadência, bem como o direito da Administração Pública de revisar os atos de anistia concedidos com base na Portaria 1.104/1964.

Sendo assim, o desenvolvimento de tal tese apenas em sede de recurso ordinário configura inovação recursal, inviável segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

“Direito Constitucional e Administrativo. Agravo em recurso ordinário em mandado de segurança. Anulação da Portaria de Anistia. Inovação recursal. Negado provimento. 1. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento a recurso ordinário, mantendo decisão do Superior Tribunal de Justiça que, em juízo de retratação (art. 1.040, II, do CPC), denegou o mandado de segurança. 2. Hipótese em que o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a decisão reformada contrariava o decidido no RE 817.338/DF (Tema 839-RG), no qual o Supremo Tribunal Federal assentou a possibilidade de revisão da concessão de anistia, mesmo após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos previsto na Lei nº 9.784/1999. 3. Impossibilidade de ampliação do objeto do mandamus, em sede recursal ordinária, para incluir questões que não foram suscitadas no Tribunal a quo. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (RMS 39.232 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 31.8.2023 – grifo nosso);

“Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Inovação recursal. Impossibilidade. Processo administrativo disciplinar. Observância dos requisitos de dosimetria da pena. Sanção disciplinar aplicada com base nas circunstâncias objetivas do fato e nas circunstâncias subjetivas do infrator. Impossibilidade de exame de fatos e reavaliação de provas do feito administrativo em sede de mandado de segurança. Agravo regimental não provido. 1. A jurisprudência da Suprema Corte é pacífica no sentido da impossibilidade de inovação do objeto do mandamus, em sede recursal ordinária, para incluir questões que não foram suscitadas na instância a quo. Precedentes. 2. Foram consideradas, no caso, as circunstâncias objetivas do fato e as circunstâncias subjetivas do infrator, previstas no art. 128, caput, da Lei nº 8.112/90, para a aplicação ao agravante da sanção disciplinar de demissão, a qual se encontra devidamente fundamentada sob a legislação de regência. 3. Ausência de indícios de ilegalidade, tampouco de ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na dosimetria da penalidade aplicada, que enseje a nulidade da decisão tomada no processo administrativo disciplinar em questão. 4. Conclusão diversa da alcançada pela autoridade administrativa competente demandaria rediscussão de fatos e reexame de provas produzidas no âmbito do processo disciplinar, providência incompatível com o rito mandamental. 5. Agravo regimental não provido.” (RMS 34.701 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 11.9.2017 – grifo nosso).

Ainda que assim não fosse, anoto que o impetrante, ora recorrente, não logrou êxito em apresentar documento jurídico válido e idôneo para fins de demonstrar de forma cabal o direito à manutenção da anistia. Em outras palavras, não houve a juntada de prova pré-constituída da violação do direito líquido e certo.  Trata-se, nesse caso, de requisito formal para o cabimento do mandado de segurança, o qual não foi devidamente preenchido.

Desse modo, verifica-se que a comprovação da pretensão do recorrente demanda dilação probatória, o que torna inviável o presente recurso em mandado de segurança. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REVISÃO DE ANISTIA. PORTARIA N. 1.104/1964. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 817.338/DF (TEMA 839). INDEVIDA INOVAÇÃO DAS TESES RECURSAIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DE AFRONTA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (RMS 39.210 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 24.8.2023 – grifo nosso);

“Agravo regimental no recurso ordinário em mandado de segurança. 2. Direito Constitucional. 3. Anistia política.