Informações do processo RE 1444663

DECISÃO

RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. MULTA. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E DO EFEITO CONFISCATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE NORMA INFRALEGAL: IMPOSSIBLIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. ADI Nº 6.053/DF. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECEBIMENTO POR ADVOGADOS PÚBLICOS: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELA BIOVIDA SAÚDE LTDA. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELA AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA (ANS).

1. Trata-se de recursos extraordinários interpostos contra acórdão da 8ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado:

“ADMINISTRATIVO. ANS. MULTA APLICADA OPERADORA DE SEGURO SAÚDE. AUSÊNCIA DE ENVIO DE INFORMAÇÕES PERIÓDICAS. PROPORCIONALIDADE DA MULTA APLICADA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR ADVERTÊNCIA. ADEQUAÇÃO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DA DÍVIDA.

I. Trata-se julgar Recurso de Apelação interposto por BIOVIDA SAÚDE LTDA, contra os termos da sentença que julgou improcedente o pedido de nulidade da multa imposta pela ANS no processo administrativo º 33902.359375/2014-82, em virtude de suposta ausência de envio à Agência Reguladora de arquivos referentes ao Sistema de Informação de Beneficiários – SIB, em afronta ao disposto no art. 20 da Lei 9.656/98.

II. Inicialmente, não se vislumbra a suposta violação à legalidade, tendo em vista que o art. 4º da Lei 9.961/2000 expressamente previu a competência da ANS para regular, fiscalizar e aplicar penalidades às entidades de saúde suplementar, sendo plenamente válidas as sanções regularmente cominadas com fundamento na RN nº 124/2006.

III. Por outro vértice, não se mostra cabível a mera aplicação da pensa de advertência, tendo em vista a ausência do cumprimento cumulativo dos requisitos da previstos no artigo 5° da RN nº 124/2006. Com efeito, como destacado pela ANS, ‘As informações de natureza cadastral dos beneficiários, enviadas à ANS por meio de Sistema de Informações de Beneficiários -SIB, são fundamentais para as ações desempenhadas pela Agência, visto que possibilitam a operacionalização do ressarcimento ao Sistema Único de Saúde e guarnecem o ente regulador de informações necessárias ao desemprenho de sua missão institucional, sendo relevantes também para aferição do porte das operadores na aplicação de multas em processos sancionatórios’. Assim, observa-se que a infração cometida pela Autora/Apelante prejudicaram a Agência de forma irreversível, tendo em vista que as informações prestadas com atraso superior a cinco anos não mais atendem à sua finalidade.

IV. Por outro vértice, destaca-se que a alteração ocorrida no art. 36 da RN 124/2006 é mais benéfica à Autora/Agravante, e não mais gravosa, como sustentado nas razões recursais. Com efeito, se considerada a redação original do mencionado dispositivo, a cada competência em que as informações deixam de ser prestadas corresponderia uma infração autônoma, com sanção no valor de R$ 15.000,00. A RN 301/2012, por seu turno, tornou menos gravosa a multa, permitindo que no caso de ausência de informação por mais de um período, o valor da multa seja agravado em apenas 1/5 do valor da multa. Tendo sido constatado ausência de envio de informações por 25 meses, a multa aplicada pela redação vigente do art. 36 implicaria em multa de R$ 225.000,00 (( 25 x 15.000,00) x 0,60 = R$ 225.000,00), enquanto que a multa aplicada com fundamento na norma mais benéfica foi de R$ 90.000,00.

V. Note-se que não há qualquer desproporcionalidade na penalidade aplicada, vez que o valor é estabelecido de modo invariável pela referida norma. Ademais, ressalta-se que a penalidade imposta tem o escopo de desestimular a prática de atos que desrespeitem os direitos básicos dos beneficiários das operadoras de plano de saúde, devendo ser arbitrada em quantia que não se afigure irrisório ante o porte econômico-financeiro da empresa infratora.

VI. Recurso não provido.” (e-doc. 16, p. 5-6).

2. Os embargos de declaração opostos pela Biovida Saúde Ltda. foram parcialmente providos, sem efeitos infringentes, nos termos da seguinte ementa:

“ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS SANADOS. CONVERSÃO DE MULTA EM ADVERTÊNCIA. REQUISITOS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. MAJORAÇÃO.

I. Os requisitos fixados no art. 5º da Resolução Normativa no 124/2006 não são cumulativos, sendo possível a conversão da multa em advertência se configurada qualquer das hipóteses discriminadas no citado dispositivo. Entretanto, é oportuno salientar que a penalidade a ser imposta deve observar seu caráter punitivo e pedagógico, de modo a evitar a ocorrência de novas lesões aos consumidores de seguros e planos de saúde. Tais parâmetros e a possibilidade de conversão da pena de multa por mera advertência, contudo, devem ser apreciados mediante critérios de conveniência e oportunidade da Administração.

II. Sendo negado provimento à apelação, os honorários advocatícios fixados em sentença devem ser majorados em 1%, nos termos do artigo 85 §11, do CPC, destacando-se, porém, que os honorários de sucumbência devidos à Fazenda Pública deverão ser destinados aos cofres públicos, e não aos advogados públicos, tendo em vista que, no âmbito da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0011142- 13.2017.4.02.0000, julgada em sessão de 07.02.2019, o Órgão Especial deste eg. TRF2 declarou a inconstitucionalidade dos arts. 85, §19, da Lei 13.105/2015, bem como dos arts. 27 e 29 a 36 da Lei 13.327/2016, vedando a percepção de honorários advocatícios por advogados públicos.

III. Parcial provimento dos embargos de declaração opostos pela BIOVIDA SAUDE LTDA, porém sem alteração no resultado do Acórdão embargado. Provimento dos embargos de declaração da ANS. Majoração dos honorários advocatícios.” (e-doc. 24, p. 5).

3. Os embargos de declaração opostos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) foram rejeitados (e-doc. 24).

4. No recurso extraordinário, movido com fundamento no art. 102, inc. III, al. “a”, da Constituição da República, a Biovida Saúde Ltda. aponta violação aos arts. 37 e 150 da Constituição da República.

4.1. Argumenta que “não se admite a criação de penalidades administrativas por meio de Resolução Normativa, que sequer se enquadram no conceito de lei (mas de normativo infralegal de caráter regulamentar), já que tal condição fere de morte o princípio da legalidade previsto no art. 37 da Carta Magna” (e-doc. 28, p. 8).

4.2. Sustenta que “sem prejuízo do reconhecimento de que a prova constante dos autos demonstra que a Recorrente possuiu grave dificuldade para enviar as informações requisitadas pela Recorrida, em razão da dificuldade de acesso e processamento das informações demandadas pelo órgão regulador, fato é que o v. acórdão se baseia no art. 36 da RN 124/2006 para manter a imposição de penalidade, em grave violação ao princípio da legalidade insculpido no art. 37 da Constituição da República, o que não merece prevalecer” (e-doc. 28, p. 10).

4.3. Pondera que, “reconhecendo-se a inobservância dos princípios constitucionais em comento, se faz necessária a conversão da penalidade de multa imposta em advertência ou, sucessivamente, caso este não seja o entendimento, sua diminuição equitativa, por meio do provimento ao presente Recurso Extraordinário” (e-doc. 28, p. 13).

4.4. Afirma que, “ainda que a Recorrente tivesse cometido qualquer tipo de infração, o que, como demonstrado não ocorreu, é certo que a multa no valor histórico de R$ 90.000,00, cobrada no Auto de Infração lavrado possui caráter confiscatório em desacordo com o art. 150, inciso IV, da Constituição Federal” (e-doc. 28, p. 16).

5. No recurso extraordinário, movido com fundamento no art. 102, inc. III, al. “b”, da Constituição da República, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) em razão do acórdão recorrido ter “pronunci[ado] a inconstitucionalidade do art.85, §19, da Lei 13.105/2015, bem como, por arrastamento, dos arts. 27 e 29 a 36 da Lei13.327, de 29.07.2016” (e-doc. 30, p. 2).

5.1. Pede “seja o presente recurso extraordinário conhecido e provido para reformar o acórdão regional, nos termos da jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, reconhecendo-se ao final a constitucionalidade dos artigos da Lei 13.327/16 que dispõe sobre os honorários de sucumbência de titularidade dos advogados públicos federais” (e-doc. 30, p. 7-8).

É o relatório.

Decido.

6. Pela diversidade de pedidos formulados nos recursos extraordinários, analiso-os separadamente.

7. Biovida Saúde Ltda. alega, em síntese, ofensa aos princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e do efeito confiscatório.

8. Transcrevo, para melhor compreensão da controvérsia, a fundamentação do acórdão recorrido:

“O processo administrativo que deu origem à sanção ora analisada foi deflagrado por intermédio da Representação n° 205/2014/GEPIN/GGISE/DIDES/ANS, pela qual a Autora BIOVIDA SAÚDE LTDA foi notificada para apresentar defesa contra a constatação de ausência de envio à ANS de informações periódicas relativas ao Sistema de Informação de Beneficiários – SIB em relação às das competências outubro a dezembro/2009; janeiro a dezembro/2010, janeiro a dezembro/2011, fevereiro, abril e junho de 2012 e abril/2013.

A autuação teve por fundamento o disposto no art. 20 da Lei 9656/98, segundo o qual: (...)

A Autora/Apelante não contestou a ausência de envio das informações periódicas exigidas pela legislação, sendo incontroversa a prática de infração administrativa. Entretanto, é objeto de contenda o valor da penalidade imposta, tema que será objeto de análise neste voto.

Pois bem, a referida conduta tem penalidade prevista no art. 36 da RN 124/2006, que, em sua redação original dispunha que: (...)

Inicialmente, não se vislumbra a suposta violação à legalidade, tendo em vista que o art. 4º da Lei 9.961/2000 expressamente previu a competência da ANS para regular, fiscalizar e aplicar penalidades às entidades de saúde suplementar, sendo plenamente válidas as sanções regularmente cominadas com fundamento na RN nº 124/2006.

Por outro vértice, não se mostra cabível a mera aplicação da pensa de advertência, tendo em vista a ausência do cumprimento cumulativo dos requisitos da previstos no artigo 5º da RN nº 124/2006.

(...)

Assim, observa-se que a infração cometida pela Autora/Apelante prejudicaram a Agência de forma irreversível, tendo em vista que as informações prestadas com atraso superior a cinco anos não mais atendem à sua finalidade.

Por outro vértice, destaca-se que a alteração ocorrida no art. 36 da RN 124/2006 é mais benéfica à Autora/Agravante, e não mais gravosa, como sustentado nas razões recursais. Com efeito, se considerada a redação original do mencionado dispositivo, a cada competência em que as informações deixam de ser prestadas corresponderia uma infração autônoma, com sanção no valor de R$ 15.000,00.

A RN 301/2012, por seu turno, tornou menos gravosa a multa, permitindo que no caso de ausência de informação por mais de um período, o valor da multa seja agravado em apenas 1/5 do valor da multa. Tendo sido constatado ausência de envio de informações por 25 meses, a multa aplicada pela redação vigente do art. 36 implicaria em multa de R$ 225.000,00 (( 25 x 15.000,00) x 0,60 = R$ 225.000,00), enquanto que a multa aplicada com fundamento na norma mais benéfica foi de R$ 90.000,00.

Note-se que não há qualquer desproporcionalidade na penalidade aplicada, vez que o valor é estabelecido de modo invariável pela referida norma. Ademais, ressalta-se que a penalidade imposta tem o escopo de desestimular a prática de atos que desrespeitem os direitos básicos dos beneficiários das operadoras de plano de saúde, devendo ser arbitrada em quantia que não se afigure irrisório ante o porte econômico-financeiro da empresa infratora.” (e-doc. 16, p. 2-3).

9. A toda evidência, do acima transcrito, verifica-se a inexistência de controvérsia de índole constitucional a ser dirimida pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, somente pela análise do quadro fático constante dos autos e da legislação infraconstitucional e de norma infralegal de regência, Lei nº 9.961, de 2000, e Resoluções Normativas —RN nº 124, de 2006; nº 301, de 2012, seria possível concluir de forma diversa do assentado pelo Colegiado de origem, providência inviável em sede extraordinária, tendo em vista o óbice dos enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula do STF. Nesse sentido:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 21.03.2023. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS - PR. CÁLCULO DA VANTAGEM. LEI COMPLEMENTAR 1.059/08 E RESOLUÇÃO SF 56/08. ALEGADA OFENSA AO ART. 37, CAPUT, DA CF E AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA, SEGURANÇA JURÍDICA, PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279, 280 E 636 DO STF. INTERPOSIÇÃO DO APELO EXTREMO PELA ALÍNEA “C” DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. (...).“

(ARE nº 1.365.262-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 15/08/2023, p. 22/08/2023, grifos nossos).

“Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Taxa de coleta de lixo. efeito confiscatório. Montante arrecadado. Custo do serviço. Súmulas nº 279 e 280/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas nº 279 e 280/STF). Precedente. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. Tal verba, contudo, fica com sua exigibilidade suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita ao agravante, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.”

(ARE nº 1.450.965-AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Pleno, j. 08/11/2023, p. 17/11/2023, grifos nossos).

10. Já a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), pede que se reconheça “a constitucionalidade dos artigos da Lei 13.327/16 que dispõe sobre os honorários de sucumbência de titularidade dos advogados públicos federais” (e-doc. 30, p. 7-8).

11. De fato, o acórdão recorrido, no ponto, diverge do entendimento do Supremo Tribunal Federal fixado no julgamento da ADI nº 6.053/DF, quando declarada a constitucionalidade da percepção dos honorários advocatícios sucumbenciais pelos advogados públicos, mesmo quando remunerados pelo regime de subsídios, desde que observado o teto remuneratório constitucional.

12. Naquele decisum de controle concentrado, a maioria dos Ministros conferiu interpretação conforme à Constituição com relação ao art. 23 da Lei nº 8.906, de 1994, ao art. 85, § 19, da Lei nº 13.105, de 2015, bem como aos arts. 27; e 29 a 36 da Lei nº 13.327, de 2016. Ressalvado, apenas, que o somatório dos subsídios e dos honorários de sucumbência dos membros da advocacia pública não poderá,a teor do art. 37, inc. XI, da CRFB, ultrapassar o teto dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. O acórdão foi assim ementado:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. INTERDEPENDÊNCIA E COMPLEMENTARIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS PREVISTAS NOS ARTIGOS 37, CAPUT, XI, E 39, §§ 4º E 8º, E DAS PREVISÕES ESTABELECIDAS NO TÍTULO IV, CAPÍTULO IV, SEÇÕES II E IV, DO TEXTO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE DO RECEBIMENTO DE VERBA DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA POR ADVOGADOS PÚBLICOS CUMULADA COM SUBSÍDIO. NECESSIDADE DE ABSOLUTO RESPEITO AO TETO CONSTITUCIONAL DO FUNCIONALISMO PÚBLICO.

1. A natureza constitucional dos serviços prestados pelos advogados públicos possibilita o recebimento da verba de honorários sucumbenciais, nos termos da lei. A CORTE, recentemente, assentou que “o artigo 39, § 4º, da Constituição Federal, não constitui vedação absoluta de pagamento de outras verbas além do subsídio” (ADI 4.941, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Relator p/ acórdão, Min. LUIZ FUX, DJe de 7/2/2020).

2. Nada obstante compatível com o regime de subsídio, sobretudo quando estruturado como um modelo de remuneração por performance, com vistas à eficiência do serviço público, a possibilidade de advogados públicos perceberem verbas honorárias sucumbenciais não afasta a incidência do teto remuneratório estabelecido pelo art. 37, XI, da Constituição Federal.

3. AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.”

(ADI nº 6.053/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 22/06/2020, p. 30/7/2020).

13. Na sequência, diversas outras ADIs versando sobre a mesma temática receberam idêntico desfecho. Destaco as seguintes:

“DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RECEBIMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS POR ADVOGADOS

DECISÃO

RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. MULTA. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E DO EFEITO CONFISCATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE NORMA INFRALEGAL: IMPOSSIBLIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. ADI Nº 6.053/DF. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECEBIMENTO POR ADVOGADOS PÚBLICOS: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELA BIOVIDA SAÚDE LTDA. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELA AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA (ANS).

1. Trata-se de recursos extraordinários interpostos contra acórdão da 8ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado:

“ADMINISTRATIVO. ANS. MULTA APLICADA OPERADORA DE SEGURO SAÚDE. AUSÊNCIA DE ENVIO DE INFORMAÇÕES PERIÓDICAS. PROPORCIONALIDADE DA MULTA APLICADA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR ADVERTÊNCIA. ADEQUAÇÃO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DA DÍVIDA.

I. Trata-se julgar Recurso de Apelação interposto por BIOVIDA SAÚDE LTDA, contra os termos da sentença que julgou improcedente o pedido de nulidade da multa imposta pela ANS no processo administrativo º 33902.359375/2014-82, em virtude de suposta ausência de envio à Agência Reguladora de arquivos referentes ao Sistema de Informação de Beneficiários – SIB, em afronta ao disposto no art. 20 da Lei 9.656/98.

II. Inicialmente, não se vislumbra a suposta violação à legalidade, tendo em vista que o art. 4º da Lei 9.961/2000 expressamente previu a competência da ANS para regular, fiscalizar e aplicar penalidades às entidades de saúde suplementar, sendo plenamente válidas as sanções regularmente cominadas com fundamento na RN nº 124/2006.

III. Por outro vértice, não se mostra cabível a mera aplicação da pensa de advertência, tendo em vista a ausência do cumprimento cumulativo dos requisitos da previstos no artigo 5° da RN nº 124/2006. Com efeito, como destacado pela ANS, ‘As informações de natureza cadastral dos beneficiários, enviadas à ANS por meio de Sistema de Informações de Beneficiários -SIB, são fundamentais para as ações desempenhadas pela Agência, visto que possibilitam a operacionalização do ressarcimento ao Sistema Único de Saúde e guarnecem o ente regulador de informações necessárias ao desemprenho de sua missão institucional, sendo relevantes também para aferição do porte das operadores na aplicação de multas em processos sancionatórios’. Assim, observa-se que a infração cometida pela Autora/Apelante prejudicaram a Agência de forma irreversível, tendo em vista que as informações prestadas com atraso superior a cinco anos não mais atendem à sua finalidade.

IV. Por outro vértice, destaca-se que a alteração ocorrida no art. 36 da RN 124/2006 é mais benéfica à Autora/Agravante, e não mais gravosa, como sustentado nas razões recursais. Com efeito, se considerada a redação original do mencionado dispositivo, a cada competência em que as informações deixam de ser prestadas corresponderia uma infração autônoma, com sanção no valor de R$ 15.000,00. A RN 301/2012, por seu turno, tornou menos gravosa a multa, permitindo que no caso de ausência de informação por mais de um período, o valor da multa seja agravado em apenas 1/5 do valor da multa. Tendo sido constatado ausência de envio de informações por 25 meses, a multa aplicada pela redação vigente do art. 36 implicaria em multa de R$ 225.000,00 (( 25 x 15.000,00) x 0,60 = R$ 225.000,00), enquanto que a multa aplicada com fundamento na norma mais benéfica foi de R$ 90.000,00.

V. Note-se que não há qualquer desproporcionalidade na penalidade aplicada, vez que o valor é estabelecido de modo invariável pela referida norma. Ademais, ressalta-se que a penalidade imposta tem o escopo de desestimular a prática de atos que desrespeitem os direitos básicos dos beneficiários das operadoras de plano de saúde, devendo ser arbitrada em quantia que não se afigure irrisório ante o porte econômico-financeiro da empresa infratora.

VI. Recurso não provido.” (e-doc. 16, p. 5-6).

2. Os embargos de declaração opostos pela Biovida Saúde Ltda. foram parcialmente providos, sem efeitos infringentes, nos termos da seguinte ementa:

“ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS SANADOS. CONVERSÃO DE MULTA EM ADVERTÊNCIA. REQUISITOS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. MAJORAÇÃO.

I. Os requisitos fixados no art. 5º da Resolução Normativa no 124/2006 não são cumulativos, sendo possível a conversão da multa em advertência se configurada qualquer das hipóteses discriminadas no citado dispositivo. Entretanto, é oportuno salientar que a penalidade a ser imposta deve observar seu caráter punitivo e pedagógico, de modo a evitar a ocorrência de novas lesões aos consumidores de seguros e planos de saúde. Tais parâmetros e a possibilidade de conversão da pena de multa por mera advertência, contudo, devem ser apreciados mediante critérios de conveniência e oportunidade da Administração.

II. Sendo negado provimento à apelação, os honorários advocatícios fixados em sentença devem ser majorados em 1%, nos termos do artigo 85 §11, do CPC, destacando-se, porém, que os honorários de sucumbência devidos à Fazenda Pública deverão ser destinados aos cofres públicos, e não aos advogados públicos, tendo em vista que, no âmbito da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0011142- 13.2017.4.02.0000, julgada em sessão de 07.02.2019, o Órgão Especial deste eg. TRF2 declarou a inconstitucionalidade dos arts. 85, §19, da Lei 13.105/2015, bem como dos arts. 27 e 29 a 36 da Lei 13.327/2016, vedando a percepção de honorários advocatícios por advogados públicos.

III. Parcial provimento dos embargos de declaração opostos pela BIOVIDA SAUDE LTDA, porém sem alteração no resultado do Acórdão embargado. Provimento dos embargos de declaração da ANS. Majoração dos honorários advocatícios.” (e-doc. 24, p. 5).

3. Os embargos de declaração opostos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) foram rejeitados (e-doc. 24).

4. No recurso extraordinário, movido com fundamento no art. 102, inc. III, al. “a”, da Constituição da República, a Biovida Saúde Ltda. aponta violação aos arts. 37 e 150 da Constituição da República.

4.1. Argumenta que “não se admite a criação de penalidades administrativas por meio de Resolução Normativa, que sequer se enquadram no conceito de lei (mas de normativo infralegal de caráter regulamentar), já que tal condição fere de morte o princípio da legalidade previsto no art. 37 da Carta Magna” (e-doc. 28, p. 8).

4.2. Sustenta que “sem prejuízo do reconhecimento de que a prova constante dos autos demonstra que a Recorrente possuiu grave dificuldade para enviar as informações requisitadas pela Recorrida, em razão da dificuldade de acesso e processamento das informações demandadas pelo órgão regulador, fato é que o v. acórdão se baseia no art. 36 da RN 124/2006 para manter a imposição de penalidade, em grave violação ao princípio da legalidade insculpido no art. 37 da Constituição da República, o que não merece prevalecer” (e-doc. 28, p. 10).

4.3. Pondera que, “reconhecendo-se a inobservância dos princípios constitucionais em comento, se faz necessária a conversão da penalidade de multa imposta em advertência ou, sucessivamente, caso este não seja o entendimento, sua diminuição equitativa, por meio do provimento ao presente Recurso Extraordinário” (e-doc. 28, p. 13).

4.4. Afirma que, “ainda que a Recorrente tivesse cometido qualquer tipo de infração, o que, como demonstrado não ocorreu, é certo que a multa no valor histórico de R$ 90.000,00, cobrada no Auto de Infração lavrado possui caráter confiscatório em desacordo com o art. 150, inciso IV, da Constituição Federal” (e-doc. 28, p. 16).

5. No recurso extraordinário, movido com fundamento no art. 102, inc. III, al. “b”, da Constituição da República, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) em razão do acórdão recorrido ter “pronunci[ado] a inconstitucionalidade do art.85, §19, da Lei 13.105/2015, bem como, por arrastamento, dos arts. 27 e 29 a 36 da Lei13.327, de 29.07.2016” (e-doc. 30, p. 2).

5.1. Pede “seja o presente recurso extraordinário conhecido e provido para reformar o acórdão regional, nos termos da jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, reconhecendo-se ao final a constitucionalidade dos artigos da Lei 13.327/16 que dispõe sobre os honorários de sucumbência de titularidade dos advogados públicos federais” (e-doc. 30, p. 7-8).

É o relatório.

Decido.

6. Pela diversidade de pedidos formulados nos recursos extraordinários, analiso-os separadamente.

7. Biovida Saúde Ltda. alega, em síntese, ofensa aos princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e do efeito confiscatório.

8. Transcrevo, para melhor compreensão da controvérsia, a fundamentação do acórdão recorrido:

“O processo administrativo que deu origem à sanção ora analisada foi deflagrado por intermédio da Representação n° 205/2014/GEPIN/GGISE/DIDES/ANS, pela qual a Autora BIOVIDA SAÚDE LTDA foi notificada para apresentar defesa contra a constatação de ausência de envio à ANS de informações periódicas relativas ao Sistema de Informação de Beneficiários – SIB em relação às das competências outubro a dezembro/2009; janeiro a dezembro/2010, janeiro a dezembro/2011, fevereiro, abril e junho de 2012 e abril/2013.

A autuação teve por fundamento o disposto no art. 20 da Lei 9656/98, segundo o qual: (...)

A Autora/Apelante não contestou a ausência de envio das informações periódicas exigidas pela legislação, sendo incontroversa a prática de infração administrativa. Entretanto, é objeto de contenda o valor da penalidade imposta, tema que será objeto de análise neste voto.

Pois bem, a referida conduta tem penalidade prevista no art. 36 da RN 124/2006, que, em sua redação original dispunha que: (...)

Inicialmente, não se vislumbra a suposta violação à legalidade, tendo em vista que o art. 4º da Lei 9.961/2000 expressamente previu a competência da ANS para regular, fiscalizar e aplicar penalidades às entidades de saúde suplementar, sendo plenamente válidas as sanções regularmente cominadas com fundamento na RN nº 124/2006.

Por outro vértice, não se mostra cabível a mera aplicação da pensa de advertência, tendo em vista a ausência do cumprimento cumulativo dos requisitos da previstos no artigo 5º da RN nº 124/2006.

(...)

Assim, observa-se que a infração cometida pela Autora/Apelante prejudicaram a Agência de forma irreversível, tendo em vista que as informações prestadas com atraso superior a cinco anos não mais atendem à sua finalidade.

Por outro vértice, destaca-se que a alteração ocorrida no art. 36 da RN 124/2006 é mais benéfica à Autora/Agravante, e não mais gravosa, como sustentado nas razões recursais. Com efeito, se considerada a redação original do mencionado dispositivo, a cada competência em que as informações deixam de ser prestadas corresponderia uma infração autônoma, com sanção no valor de R$ 15.000,00.

A RN 301/2012, por seu turno, tornou menos gravosa a multa, permitindo que no caso de ausência de informação por mais de um período, o valor da multa seja agravado em apenas 1/5 do valor da multa. Tendo sido constatado ausência de envio de informações por 25 meses, a multa aplicada pela redação vigente do art. 36 implicaria em multa de R$ 225.000,00 (( 25 x 15.000,00) x 0,60 = R$ 225.000,00), enquanto que a multa aplicada com fundamento na norma mais benéfica foi de R$ 90.000,00.

Note-se que não há qualquer desproporcionalidade na penalidade aplicada, vez que o valor é estabelecido de modo invariável pela referida norma. Ademais, ressalta-se que a penalidade imposta tem o escopo de desestimular a prática de atos que desrespeitem os direitos básicos dos beneficiários das operadoras de plano de saúde, devendo ser arbitrada em quantia que não se afigure irrisório ante o porte econômico-financeiro da empresa infratora.” (e-doc. 16, p. 2-3).

9. A toda evidência, do acima transcrito, verifica-se a inexistência de controvérsia de índole constitucional a ser dirimida pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, somente pela análise do quadro fático constante dos autos e da legislação infraconstitucional e de norma infralegal de regência, Lei nº 9.961, de 2000, e Resoluções Normativas —RN nº 124, de 2006; nº 301, de 2012, seria possível concluir de forma diversa do assentado pelo Colegiado de origem, providência inviável em sede extraordinária, tendo em vista o óbice dos enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula do STF. Nesse sentido:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 21.03.2023. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS - PR. CÁLCULO DA VANTAGEM. LEI COMPLEMENTAR 1.059/08 E RESOLUÇÃO SF 56/08. ALEGADA OFENSA AO ART. 37, CAPUT, DA CF E AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA, SEGURANÇA JURÍDICA, PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279, 280 E 636 DO STF. INTERPOSIÇÃO DO APELO EXTREMO PELA ALÍNEA “C” DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. (...).“

(ARE nº 1.365.262-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 15/08/2023, p. 22/08/2023, grifos nossos).

“Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Taxa de coleta de lixo. efeito confiscatório. Montante arrecadado. Custo do serviço. Súmulas nº 279 e 280/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas nº 279 e 280/STF). Precedente. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. Tal verba, contudo, fica com sua exigibilidade suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita ao agravante, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.”

(ARE nº 1.450.965-AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Pleno, j. 08/11/2023, p. 17/11/2023, grifos nossos).

10. Já a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), pede que se reconheça “a constitucionalidade dos artigos da Lei 13.327/16 que dispõe sobre os honorários de sucumbência de titularidade dos advogados públicos federais” (e-doc. 30, p. 7-8).

11. De fato, o acórdão recorrido, no ponto, diverge do entendimento do Supremo Tribunal Federal fixado no julgamento da ADI nº 6.053/DF, quando declarada a constitucionalidade da percepção dos honorários advocatícios sucumbenciais pelos advogados públicos, mesmo quando remunerados pelo regime de subsídios, desde que observado o teto remuneratório constitucional.

12. Naquele decisum de controle concentrado, a maioria dos Ministros conferiu interpretação conforme à Constituição com relação ao art. 23 da Lei nº 8.906, de 1994, ao art. 85, § 19, da Lei nº 13.105, de 2015, bem como aos arts. 27; e 29 a 36 da Lei nº 13.327, de 2016. Ressalvado, apenas, que o somatório dos subsídios e dos honorários de sucumbência dos membros da advocacia pública não poderá,a teor do art. 37, inc. XI, da CRFB, ultrapassar o teto dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. O acórdão foi assim ementado:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. INTERDEPENDÊNCIA E COMPLEMENTARIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS PREVISTAS NOS ARTIGOS 37, CAPUT, XI, E 39, §§ 4º E 8º, E DAS PREVISÕES ESTABELECIDAS NO TÍTULO IV, CAPÍTULO IV, SEÇÕES II E IV, DO TEXTO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE DO RECEBIMENTO DE VERBA DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA POR ADVOGADOS PÚBLICOS CUMULADA COM SUBSÍDIO. NECESSIDADE DE ABSOLUTO RESPEITO AO TETO CONSTITUCIONAL DO FUNCIONALISMO PÚBLICO.

1. A natureza constitucional dos serviços prestados pelos advogados públicos possibilita o recebimento da verba de honorários sucumbenciais, nos termos da lei. A CORTE, recentemente, assentou que “o artigo 39, § 4º, da Constituição Federal, não constitui vedação absoluta de pagamento de outras verbas além do subsídio” (ADI 4.941, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Relator p/ acórdão, Min. LUIZ FUX, DJe de 7/2/2020).

2. Nada obstante compatível com o regime de subsídio, sobretudo quando estruturado como um modelo de remuneração por performance, com vistas à eficiência do serviço público, a possibilidade de advogados públicos perceberem verbas honorárias sucumbenciais não afasta a incidência do teto remuneratório estabelecido pelo art. 37, XI, da Constituição Federal.

3. AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.”

(ADI nº 6.053/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 22/06/2020, p. 30/7/2020).

13. Na sequência, diversas outras ADIs versando sobre a mesma temática receberam idêntico desfecho. Destaco as seguintes:

“DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RECEBIMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS POR ADVOGADOS