Informações do processo RE 1444942

Tipo: RE-AGR

Trata-se de Agravo Interno contra decisão que deu provimento ao Recurso Extraordinário da União para restabelecer a sentença de improcedência do pedido aos argumentos de que (a) no julgamento do Tema 72, RE 576.967-RG, esta SUPREMA CORTE limitou-se a analisar a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade, à luz do disposto no art. 195, I, a, da Constituição Federal, de modo que não se aplica à hipótese dos autos, cuja matéria posta a debate versa sobre a incidência de contribuição previdenciária da empregada referente ao salário-maternidade por ela recebido; (b) o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de que, com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28, § 2º, e da parte final da alínea "a", do §9º, da Lei 8.212/1991, o salário-maternidade também teria deixado de integrar o salário-de-contribuição para fins da    contribuição previdenciária da segurada da previdência social, confere interpretação excessivamente ampliativa à tese fixada no Tema 72 da repercussão geral; e (c) quanto à contribuição previdenciária a cargo da empregada sobre o salário maternidade, continuam vigentes as disposições infraconstitucionais pertinentes.

No Agravo, a parte agravante sustenta, preliminarmente, a necessidade de suspensão do processo até julgamento do mérito do Tema 1274 da Repercussão Geral (RE 1.455.643-RG, Rel. Min. PRESIDENTE).

Quanto ao mérito, argumenta que o Tribunal de origem, ao afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE, pois em julgado recente a Exma. Min. Cármen Lúcia (RE 1.446.080/RS) reafirma o entendimento no sentido de que, por ser beneficio previdênciário, o salario maternidade não pode integrar a base de cálculo de qualquer tributo (fl. 5, Doc. 73).

Na mesma linha, destaca as decisões proferidas no RE 1.444.954, Rel. Min. ÉDSON FACHIN, DJe de 1º/9/2023, e no RE 1.454.003, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, DJe 6/9/2023 (fl. 6, Doc. 73).

Ao final, requer (a) seja declarada a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre a rubrica do salário-maternidade, bem como a condenação da União à repetição do indébito de todos os valores retidos indevidamente à título de INSS sobre o salário-maternidade e seus reflexos; e (b) sucessivamente a suspensão do presente feito até o julgamento de mérito da citada repercussão geral (TEMA 1274) (fl. 7, Doc. 73).

É o relatório. Decido.

O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no RE 1.455.643-RG, (Rel. Min. ROSA WEBER - PRESIDENTE, Tema 1274, DJe de 29/9/2023), examinou a repercussão geral da questão constitucional a respeito da Constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo da empregada sobre o salário-maternidade pago pela Previdência Social.

Eis a ementa do julgado:

Ementa Direito tributário. Contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade a cargo da segurada. Inaplicabilidade do Tema 72 da repercussão geral. Distinção. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida.

1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo da empregada sobre o salário-maternidade pago pela Previdência Social.

2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 576.967/PR, Tema 72, Rel. Min. Roberto Barroso, submetido à sistemática da repercussão geral.

3. Repercussão geral reconhecida.

Assim, com fundamento no art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015 e no art. 328, parágrafo único, do Regimento Interno do STF,    reconsidero a decisão agravada e determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que aguarde a decisão de mérito a ser proferida pelo SUPREMO no referido precedente paradigma.

Publique-se.   

Brasília, 2 de outubro de 2023.

Ministro Alexandre de Moraes

Relator

Documento assinado digitalmente

Retirado da página 368 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: RE-AGR

Trata-se de Agravo Interno contra decisão que deu provimento ao Recurso Extraordinário da União para restabelecer a sentença de improcedência do pedido aos argumentos de que (a) no julgamento do Tema 72, RE 576.967-RG, esta SUPREMA CORTE limitou-se a analisar a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade, à luz do disposto no art. 195, I, a, da Constituição Federal, de modo que não se aplica à hipótese dos autos, cuja matéria posta a debate versa sobre a incidência de contribuição previdenciária da empregada referente ao salário-maternidade por ela recebido; (b) o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de que, com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28, § 2º, e da parte final da alínea "a", do §9º, da Lei 8.212/1991, o salário-maternidade também teria deixado de integrar o salário-de-contribuição para fins da    contribuição previdenciária da segurada da previdência social, confere interpretação excessivamente ampliativa à tese fixada no Tema 72 da repercussão geral; e (c) quanto à contribuição previdenciária a cargo da empregada sobre o salário maternidade, continuam vigentes as disposições infraconstitucionais pertinentes.

No Agravo, a parte agravante sustenta, preliminarmente, a necessidade de suspensão do processo até julgamento do mérito do Tema 1274 da Repercussão Geral (RE 1.455.643-RG, Rel. Min. PRESIDENTE).

Quanto ao mérito, argumenta que o Tribunal de origem, ao afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE, pois em julgado recente a Exma. Min. Cármen Lúcia (RE 1.446.080/RS) reafirma o entendimento no sentido de que, por ser beneficio previdênciário, o salario maternidade não pode integrar a base de cálculo de qualquer tributo (fl. 5, Doc. 73).

Na mesma linha, destaca as decisões proferidas no RE 1.444.954, Rel. Min. ÉDSON FACHIN, DJe de 1º/9/2023, e no RE 1.454.003, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, DJe 6/9/2023 (fl. 6, Doc. 73).

Ao final, requer (a) seja declarada a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre a rubrica do salário-maternidade, bem como a condenação da União à repetição do indébito de todos os valores retidos indevidamente à título de INSS sobre o salário-maternidade e seus reflexos; e (b) sucessivamente a suspensão do presente feito até o julgamento de mérito da citada repercussão geral (TEMA 1274) (fl. 7, Doc. 73).

É o relatório. Decido.

O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no RE 1.455.643-RG, (Rel. Min. ROSA WEBER - PRESIDENTE, Tema 1274, DJe de 29/9/2023), examinou a repercussão geral da questão constitucional a respeito da Constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo da empregada sobre o salário-maternidade pago pela Previdência Social.

Eis a ementa do julgado:

Ementa Direito tributário. Contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade a cargo da segurada. Inaplicabilidade do Tema 72 da repercussão geral. Distinção. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida.

1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo da empregada sobre o salário-maternidade pago pela Previdência Social.

2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 576.967/PR, Tema 72, Rel. Min. Roberto Barroso, submetido à sistemática da repercussão geral.

3. Repercussão geral reconhecida.

Assim, com fundamento no art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015 e no art. 328, parágrafo único, do Regimento Interno do STF,    reconsidero a decisão agravada e determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que aguarde a decisão de mérito a ser proferida pelo SUPREMO no referido precedente paradigma.

Publique-se.   

Brasília, 2 de outubro de 2023.

Ministro Alexandre de Moraes

Relator

Documento assinado digitalmente

Retirado da página 368 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: MÉRITO

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela 3ª Turma Recursal da Justiça Federal    Seção Judiciária de Santa Catarina, assim ementado (fl. 5, Doc. 43):

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA AO RGPS. SALÁRIO - MATERNIDADE. STF - RE 576.967. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28, §2º, E DA PARTE FINAL DA ALÍNEA "A", DO §9º, DA LEI N. 8.212/91. NÃO INTEGRA O SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL E CONTRIBUIÇÃO DA SEGURADA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL INDEVIDAS.

1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 576.967 decidiu pela inconstitucionalidade da exigência da contribuição previdenciária para o Regime Geral da Previdência Social - RGPS incidente sobre o salário-maternidade, fixando a seguinte tese: Tema 72 - É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.

2. Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28, § 2º, e da parte final da alínea "a", do §9º, em que se lê "salvo o salário-maternidade", da Lei n. 8.212/91 proclamada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 576.967, o salário-maternidade deixou de integrar o salário-de-contribuição, razão pela qual também não se pode mais exigir a respectiva contribuição previdenciária da segurada da previdência social.

3. Recurso provido.

No apelo extremo (Doc. 50), interposto com amparo no art. 102, III, a, da Constituição Federal, a UNIÃO alega ter o acórdão recorrido violado dispositivos constitucionais.

Sustenta, em síntese,    que o Tema 72 da Repercussão Geral não se aplica à presente hipótese, tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade limita-se à cota patronal e foi analisada com fundamento no art. 195, I da Constituição Federal. Não há qualquer menção à cota empregado (fl. 4, Doc. 50).

Nessa linha, argumenta que não incide contribuição apenas sobre aposentadoria e pensões concedidas pelo RGPS. Não estando o salário maternidade incluído na limitação estabelecida pelo art. 195, II, pode-se concluir que existe previsão constitucional para a incidência da contribuição sobre ele (fl. 4, Doc. 50).

Aduz que o art. 201, §11, da Constituição Federal, dispõe que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, sejam incluídos na base de cálculo das contribuições previdenciárias e correspondentes benefícios (fl. 4, Doc. 50).

Realça que o tempo que a empregada permanece afastada recebendo o salário maternidade deveria ser contado para fins de aposentadoria. Para tanto, deve ela contribuir para o custeio, sob pena de se ferir a lógica do sistema, que é a contagem do tempo de contribuição para fins de aposentaria pois,    não é possível no sistema previdenciário brasileiro que a empregada conte tempo de contribuição para fins de aposentadoria, sem que de fato ela tenha contribuído, sob pena de se criar tempo de contribuição fictício, o que é absolutamente vedado pelo art. 201, § 14 da Constituição Federal (fl. 6, Doc. 50).

Em contrarrazões (Doc. 54), sustentou-se, preliminarmente, (a) inexistência de ofensa direta à dispositivos constitucionais; (b) incidência da Súmula 284/STF; e (c) ausência de repercussão geral da questão. No mérito, argumentou, em síntese, que o STF já se posicionou em relação ao caráter indenizatório do salário maternidade (fl. 4, Doc. 54). Desse modo, não incide contribuição previdenciária sobre esse valor.

O Recurso Extraordinário foi admitido (Doc. 58).

É o relatório. Decido.

Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito.

Assiste razão à UNIÃO.

No caso dos autos, Tribunal de origem deu provimento ao recurso inominado da parte autora, para reformar a sentença e reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária da segurada sobre o salário-maternidade, e condenar o ente federativo a restituir o indébito    aos seguintes fundamentos (fls. 1-3, Doc. 43):

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 576.967, como já assentado na sentença, decidiu pela inconstitucionalidade da exigência da contribuição previdenciária para o Regime Geral da Previdência Social- RGPS incidente sobre o salário-maternidade, verbis:

[…]

Foi fixada a seguinte tese:

Tema 72 - É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade

Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28, § 2º, e da parte final da alínea "a", do §9º, em que se lê "salvo o salário-maternidade", da Lei n. 8.212/91 proclamada pelo Supremo Tribunal Federal, o salário-maternidade deixou de integrar o salário-de-contribuição, razão pela qual também não se pode mais exigir a respectiva contribuição previdenciária da segurada da previdência social.

Ressalvo, por oportuno, que não desconheço o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região sobre a exigibilidade da contribuição da segurada sobre o salário-maternidade (v.g. TRF4 5000833- 75.2020.4.04.7212, PRIMEIRA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 09/11/2022).

A questão de a contribuição refletir ou não no valor de eventual benefício previdenciário não legitima, por si só, a incidência tributária, porquanto é imprescindível a adequação do fato gerador à hipótese de incidência, o que não se verifica no caso concreto

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento consolidado desta Turma Recursal:

[…]

Concluindo, dou provimento ao recurso, ressalvando meu particular posicionamento, atento à função do Suplente na Turma Recursal, para:

a) DECLARAR a inexigibilidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre os valores do salário-maternidade; e

b) CONDENAR a União - Fazenda Nacional a restituir o montante indevidamente recolhido a título de contribuição previdenciária sobre as parcelas de salário-maternidade e seus reflexos, devidamente atualizados pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95), a contar do recolhimento indevido, vedada a cumulação com qualquer outro índice, respeitada a prescrição quinquenal.

Liquidação a cargo do Juizado de origem.

No julgamento do RE 576.967-RG, Tema 76, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, o Plenário desta CORTE firmou tese no sentido de que É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.

Veja-se a ementa do acórdão:

Direito constitucional. Direito tributário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária do empregador. Incidência sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade formal e material.

1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade.

2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.

3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.

4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.

5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade. (RE 576.967-RG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, Je de 21/0/2020).

No julgamento do referido precedente paradigma esta SUPREMA CORTE limitou-se a analisar a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade, à luz do disposto no art. 195, I, a, da Constituição Federal, de modo que não se aplica à hipótese dos autos, cuja matéria posta a debate versa sobre a incidência de contribuição previdenciária da empregada referente ao salário-maternidade por ela recebido.

O art. 195, I, a, da CF dispõe:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;                  (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Assim, considerando que a base de cálculo da contribuição do empregador é a folha de salários, esta CORTE decidiu que o salário-maternidade, por constituir benefício previdenciário - uma vez que é pago pela Previdência Social durante os cento e vinte dias em que a segurada permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade - , não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

Por essa razão, assentou-se que a inclusão de fonte de custeio alternativa somente pode ser criada por meio de lei complementar, nos termos do art. 195, § 4º, da CF/1988. Em decorrência, o STF declarou a inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei 8.212/1991 que, respectivamente, inclui o salário-maternidade no salário-de-contribuição (§ 2º), e deixa de excluir o salário-maternidade do salário-de-contribuição (§ 9º, alínea a).

De outro lado, a contribuição do empregado encontra fundamento no art. 195, II, da CF, in verbis:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

omissis

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social;                (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

Esse dispositivo, todavia, não foi objeto do Tema 72.

Logo, o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de que, com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28, § 2º, e da parte final da alínea "a", do §9º, da Lei 8.212/1991, o salário-maternidade também teria deixado de integrar o salário-de-contribuição para fins da    contribuição previdenciária da segurada da previdência social, confere interpretação excessivamente ampliativa à tese fixada no Tema 72 da repercussão geral.

Ou seja, quanto à contribuição previdenciária a cargo da empregada sobre o salário maternidade, continuam vigentes as disposições infraconstitucionais pertinentes.

Em acréscimo, o fundamento central do acórdão no Tema 72 residiu no fato de que a tributação do empregador somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, e gera discriminação vedada pela Constituição, que estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho.

Razões que não se aplicam no caso da contribuição da segurada, no qual o custo da contribuição é suportado por ela mesma, e que o salário-de-contribuição é levado em conta para o cálculo do salário-de-benefício, bem como para a contagem de tempo de contribuição para a aposentadoria.

Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e , do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para restabelecer a sentença.

Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:

- a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;

- decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.

Publique-se.

Brasília, 6 de setembro de 2023.

Ministro Alexandre de Moraes

Relator

Documento assinado digitalmente

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Retirado da página 341 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: MÉRITO

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela 3ª Turma Recursal da Justiça Federal    Seção Judiciária de Santa Catarina, assim ementado (fl. 5, Doc. 43):

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA AO RGPS. SALÁRIO - MATERNIDADE. STF - RE 576.967. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28, §2º, E DA PARTE FINAL DA ALÍNEA "A", DO §9º, DA LEI N. 8.212/91. NÃO INTEGRA O SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL E CONTRIBUIÇÃO DA SEGURADA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL INDEVIDAS.

1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 576.967 decidiu pela inconstitucionalidade da exigência da contribuição previdenciária para o Regime Geral da Previdência Social - RGPS incidente sobre o salário-maternidade, fixando a seguinte tese: Tema 72 - É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.

2. Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28, § 2º, e da parte final da alínea "a", do §9º, em que se lê "salvo o salário-maternidade", da Lei n. 8.212/91 proclamada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 576.967, o salário-maternidade deixou de integrar o salário-de-contribuição, razão pela qual também não se pode mais exigir a respectiva contribuição previdenciária da segurada da previdência social.

3. Recurso provido.

No apelo extremo (Doc. 50), interposto com amparo no art. 102, III, a, da Constituição Federal, a UNIÃO alega ter o acórdão recorrido violado dispositivos constitucionais.

Sustenta, em síntese,    que o Tema 72 da Repercussão Geral não se aplica à presente hipótese, tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade limita-se à cota patronal e foi analisada com fundamento no art. 195, I da Constituição Federal. Não há qualquer menção à cota empregado (fl. 4, Doc. 50).

Nessa linha, argumenta que não incide contribuição apenas sobre aposentadoria e pensões concedidas pelo RGPS. Não estando o salário maternidade incluído na limitação estabelecida pelo art. 195, II, pode-se concluir que existe previsão constitucional para a incidência da contribuição sobre ele (fl. 4, Doc. 50).

Aduz que o art. 201, §11, da Constituição Federal, dispõe que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, sejam incluídos na base de cálculo das contribuições previdenciárias e correspondentes benefícios (fl. 4, Doc. 50).

Realça que o tempo que a empregada permanece afastada recebendo o salário maternidade deveria ser contado para fins de aposentadoria. Para tanto, deve ela contribuir para o custeio, sob pena de se ferir a lógica do sistema, que é a contagem do tempo de contribuição para fins de aposentaria pois,    não é possível no sistema previdenciário brasileiro que a empregada conte tempo de contribuição para fins de aposentadoria, sem que de fato ela tenha contribuído, sob pena de se criar tempo de contribuição fictício, o que é absolutamente vedado pelo art. 201, § 14 da Constituição Federal (fl. 6, Doc. 50).

Em contrarrazões (Doc. 54), sustentou-se, preliminarmente, (a) inexistência de ofensa direta à dispositivos constitucionais; (b) incidência da Súmula 284/STF; e (c) ausência de repercussão geral da questão. No mérito, argumentou, em síntese, que o STF já se posicionou em relação ao caráter indenizatório do salário maternidade (fl. 4, Doc. 54). Desse modo, não incide contribuição previdenciária sobre esse valor.

O Recurso Extraordinário foi admitido (Doc. 58).

É o relatório. Decido.

Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito.

Assiste razão à UNIÃO.

No caso dos autos, Tribunal de origem deu provimento ao recurso inominado da parte autora, para reformar a sentença e reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária da segurada sobre o salário-maternidade, e condenar o ente federativo a restituir o indébito    aos seguintes fundamentos (fls. 1-3, Doc. 43):

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 576.967, como já assentado na sentença, decidiu pela inconstitucionalidade da exigência da contribuição previdenciária para o Regime Geral da Previdência Social- RGPS incidente sobre o salário-maternidade, verbis:

[…]

Foi fixada a seguinte tese:

Tema 72 - É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade

Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28, § 2º, e da parte final da alínea "a", do §9º, em que se lê "salvo o salário-maternidade", da Lei n. 8.212/91 proclamada pelo Supremo Tribunal Federal, o salário-maternidade deixou de integrar o salário-de-contribuição, razão pela qual também não se pode mais exigir a respectiva contribuição previdenciária da segurada da previdência social.

Ressalvo, por oportuno, que não desconheço o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região sobre a exigibilidade da contribuição da segurada sobre o salário-maternidade (v.g. TRF4 5000833- 75.2020.4.04.7212, PRIMEIRA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 09/11/2022).

A questão de a contribuição refletir ou não no valor de eventual benefício previdenciário não legitima, por si só, a incidência tributária, porquanto é imprescindível a adequação do fato gerador à hipótese de incidência, o que não se verifica no caso concreto

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento consolidado desta Turma Recursal:

[…]

Concluindo, dou provimento ao recurso, ressalvando meu particular posicionamento, atento à função do Suplente na Turma Recursal, para:

a) DECLARAR a inexigibilidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre os valores do salário-maternidade; e

b) CONDENAR a União - Fazenda Nacional a restituir o montante indevidamente recolhido a título de contribuição previdenciária sobre as parcelas de salário-maternidade e seus reflexos, devidamente atualizados pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95), a contar do recolhimento indevido, vedada a cumulação com qualquer outro índice, respeitada a prescrição quinquenal.

Liquidação a cargo do Juizado de origem.

No julgamento do RE 576.967-RG, Tema 76, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, o Plenário desta CORTE firmou tese no sentido de que É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.

Veja-se a ementa do acórdão:

Direito constitucional. Direito tributário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária do empregador. Incidência sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade formal e material.

1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade.

2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.

3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.

4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.

5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade. (RE 576.967-RG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, Je de 21/0/2020).

No julgamento do referido precedente paradigma esta SUPREMA CORTE limitou-se a analisar a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade, à luz do disposto no art. 195, I, a, da Constituição Federal, de modo que não se aplica à hipótese dos autos, cuja matéria posta a debate versa sobre a incidência de contribuição previdenciária da empregada referente ao salário-maternidade por ela recebido.

O art. 195, I, a, da CF dispõe:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;                  (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Assim, considerando que a base de cálculo da contribuição do empregador é a folha de salários, esta CORTE decidiu que o salário-maternidade, por constituir benefício previdenciário - uma vez que é pago pela Previdência Social durante os cento e vinte dias em que a segurada permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade - , não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

Por essa razão, assentou-se que a inclusão de fonte de custeio alternativa somente pode ser criada por meio de lei complementar, nos termos do art. 195, § 4º, da CF/1988. Em decorrência, o STF declarou a inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei 8.212/1991 que, respectivamente, inclui o salário-maternidade no salário-de-contribuição (§ 2º), e deixa de excluir o salário-maternidade do salário-de-contribuição (§ 9º, alínea a).

De outro lado, a contribuição do empregado encontra fundamento no art. 195, II, da CF, in verbis:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

omissis

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social;                (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

Esse dispositivo, todavia, não foi objeto do Tema 72.

Logo, o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de que, com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28, § 2º, e da parte final da alínea "a", do §9º, da Lei 8.212/1991, o salário-maternidade também teria deixado de integrar o salário-de-contribuição para fins da    contribuição previdenciária da segurada da previdência social, confere interpretação excessivamente ampliativa à tese fixada no Tema 72 da repercussão geral.

Ou seja, quanto à contribuição previdenciária a cargo da empregada sobre o salário maternidade, continuam vigentes as disposições infraconstitucionais pertinentes.

Em acréscimo, o fundamento central do acórdão no Tema 72 residiu no fato de que a tributação do empregador somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, e gera discriminação vedada pela Constituição, que estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho.

Razões que não se aplicam no caso da contribuição da segurada, no qual o custo da contribuição é suportado por ela mesma, e que o salário-de-contribuição é levado em conta para o cálculo do salário-de-benefício, bem como para a contagem de tempo de contribuição para a aposentadoria.

Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e , do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para restabelecer a sentença.

Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:

- a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;

- decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.

Publique-se.

Brasília, 6 de setembro de 2023.

Ministro Alexandre de Moraes

Relator

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Tipo: MÉRITO

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Tipo: MÉRITO

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DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 11 de julho de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

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DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 11 de julho de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

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