Informações do processo RE 1446646

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, interposto por Lidiana Bernal de Oliveira Silva, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“RECURSO VOLUNTÁRIO DO MUNICÍPIO DE ITUVERAVA/SP – Ação de obrigação de fazer – Alegação da autora de que prestou concurso para provimento do cargo de Professor de Ensino Fundamental II de Matemática, com uma vaga, conforme Edital de Abertura (fls. 59) - Aprovação em oitavo lugar (fls. 53) - Durante a vigência do concurso, foram convocados o sexto e sétimo candidatos e que esses não assumiram a vaga - Afirmação de ter direito subjetivo à nomeação, pois foi demonstrada a existência de vaga com a convocação de candidatos que não a ocuparam – Pretensão da concessão da tutela de urgência e a procedência do pedido exordial a fim de que seja determinado ao Município de Ituverava a convocação e nomeação da requerente para o cargo em referência, decorrendo daí os consectários legais – Sentença de procedência – Inconformismo do Município de Ituverava/SP. Edital de Abertura nº 001/2014 - Concurso público – Uma vaga de Professor de Educação Básica II - Matemática (código 25 – fls. 59) - Município de Ituverava que deixou de proceder à convocação e nomeação da autora aprovada em 8° lugar na classificação geral (fls. 53) - Aprovação acima do número de vagas constantes no edital - Aprovação em concurso público em posição acima da quantidade de vagas descrita no edital que não gera direito à nomeação, apenas mera expectativa, sujeita à necessidade do órgão público e à disponibilidade orçamentária - Princípio da vinculação ao edital. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e do E. STJ – Sentença que julgou procedente a ação, reformada - Recurso voluntário do Município de Ituverava/SP, provido”.

Submetido a juízo de retratação (art. 1.030, II do CPC), foi mantido o acórdão.

Na minuta sustenta violação do art. 37, II, da Constituição da República. Alega, em síntese, possuir direito subjetivo à nomeação para o cargo de “Professor de Ensino Fundamental II de Matemática” do Município de Ituverava/SP, pois foi demonstrada a existência de vaga com a convocação de candidatos que não a ocuparam.

Argumenta que “foi aprovada em oitavo lugar, ou seja, fora das vagas originariamente previstas. Todavia, também ressuma inegável que com a desistência do sexto e sétimo candidato subrogou-se em seu direito subjetivo de ser nomeada. Desta forma, porquanto o não comparecimento dos candidatos para preencher a vaga prevista no edital, a recorrente, oitava colocada, recaía o direito de ser convocado em seu lugar”.

Requer “o PROVIMENTO do recurso extraordinário para reforma do acórdão recorrido, a fim se julgar procedente a ação, no sentido de reconhecer o direito subjetivo da recorrente à nomeação”.

É o relatório.

Decido.

O recurso comporta provimento.

Da análise dos autos, verifica-se que o entendimento acolhido no acórdão recorrido não está alinhado com a orientação firmada por esta Suprema Corte, firmado no julgamento do Tema 784 da repercussão geral, no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em melhor colocação. Nesse sentido:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR APROVADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedente. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.058.317-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. III Agravo regimental improvido. (RE 643.674-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.8.2013).

“Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Processual Civil e Administrativo. 3. Concurso público. 4. Candidatos aprovados fora do número de vagas. Desistência de candidatos nomeados. Surgimento de direito subjetivo à nomeação. Aplicação do tema 784 da repercussão geral. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Precedentes. 6. Agravo não provido.” (RE 1.377.944- AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, segunda Turma, DJe 30.08.2022).

Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso extraordinário para restabelecer a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Ituverava (edoc. 03).

Publique-se.

Brasília, 27 de fevereiro de 2024.

Ministro FLÁVIO DINO

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, interposto por Lidiana Bernal de Oliveira Silva, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“RECURSO VOLUNTÁRIO DO MUNICÍPIO DE ITUVERAVA/SP – Ação de obrigação de fazer – Alegação da autora de que prestou concurso para provimento do cargo de Professor de Ensino Fundamental II de Matemática, com uma vaga, conforme Edital de Abertura (fls. 59) - Aprovação em oitavo lugar (fls. 53) - Durante a vigência do concurso, foram convocados o sexto e sétimo candidatos e que esses não assumiram a vaga - Afirmação de ter direito subjetivo à nomeação, pois foi demonstrada a existência de vaga com a convocação de candidatos que não a ocuparam – Pretensão da concessão da tutela de urgência e a procedência do pedido exordial a fim de que seja determinado ao Município de Ituverava a convocação e nomeação da requerente para o cargo em referência, decorrendo daí os consectários legais – Sentença de procedência – Inconformismo do Município de Ituverava/SP. Edital de Abertura nº 001/2014 - Concurso público – Uma vaga de Professor de Educação Básica II - Matemática (código 25 – fls. 59) - Município de Ituverava que deixou de proceder à convocação e nomeação da autora aprovada em 8° lugar na classificação geral (fls. 53) - Aprovação acima do número de vagas constantes no edital - Aprovação em concurso público em posição acima da quantidade de vagas descrita no edital que não gera direito à nomeação, apenas mera expectativa, sujeita à necessidade do órgão público e à disponibilidade orçamentária - Princípio da vinculação ao edital. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e do E. STJ – Sentença que julgou procedente a ação, reformada - Recurso voluntário do Município de Ituverava/SP, provido”.

Submetido a juízo de retratação (art. 1.030, II do CPC), foi mantido o acórdão.

Na minuta sustenta violação do art. 37, II, da Constituição da República. Alega, em síntese, possuir direito subjetivo à nomeação para o cargo de “Professor de Ensino Fundamental II de Matemática” do Município de Ituverava/SP, pois foi demonstrada a existência de vaga com a convocação de candidatos que não a ocuparam.

Argumenta que “foi aprovada em oitavo lugar, ou seja, fora das vagas originariamente previstas. Todavia, também ressuma inegável que com a desistência do sexto e sétimo candidato subrogou-se em seu direito subjetivo de ser nomeada. Desta forma, porquanto o não comparecimento dos candidatos para preencher a vaga prevista no edital, a recorrente, oitava colocada, recaía o direito de ser convocado em seu lugar”.

Requer “o PROVIMENTO do recurso extraordinário para reforma do acórdão recorrido, a fim se julgar procedente a ação, no sentido de reconhecer o direito subjetivo da recorrente à nomeação”.

É o relatório.

Decido.

O recurso comporta provimento.

Da análise dos autos, verifica-se que o entendimento acolhido no acórdão recorrido não está alinhado com a orientação firmada por esta Suprema Corte, firmado no julgamento do Tema 784 da repercussão geral, no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em melhor colocação. Nesse sentido:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR APROVADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedente. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.058.317-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. III Agravo regimental improvido. (RE 643.674-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.8.2013).

“Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Processual Civil e Administrativo. 3. Concurso público. 4. Candidatos aprovados fora do número de vagas. Desistência de candidatos nomeados. Surgimento de direito subjetivo à nomeação. Aplicação do tema 784 da repercussão geral. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Precedentes. 6. Agravo não provido.” (RE 1.377.944- AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, segunda Turma, DJe 30.08.2022).

Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso extraordinário para restabelecer a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Ituverava (edoc. 03).

Publique-se.

Brasília, 27 de fevereiro de 2024.

Ministro FLÁVIO DINO

Relator

Documento assinado digitalmente