Informações do processo RE 1448220

DECISÃO:

Vistos.

Trata-se de embargos de declaração contra decisão em que rejeitei anteriores embargos de declaração.

Alega o embargante que a decisão embargada diz respeito a outro processo. Destaca que “a decisão equivocadamente lançada trata da tomada de crédito de IPI em demanda que teria a União como parte”. Sustenta estar configurado erro material. Diz que não houve abordagem da argumentação lançada nos primeiros aclaratórios.

Requer que seja sanado o erro material e que seja integrada a decisão quanto à incidência de juros e correção monetária.

Decido.

Verifica-se a existência de erro material.

A decisão embargada, como bem constatou a parte ora embargante, diz respeito a outro processo. Atente-se que, na presente demanda, está em jogo o ICMS em sede de substituição tributária progressiva, na hipótese de a base de cálculo presumida for superior à base de cálculo real. Já a decisão embargada versou sobre tomada de créditos de IPI, em causa da qual foi parte a União.

É o caso, portanto, de acolher os embargos de declaração para sanar o erro material.

Passo a analisar os primeiros embargos de declaração (eDoc nº 78) opostos contra a decisão em que neguei seguimento ao recurso extraordinário interposto por Cruzóleo Derivados de Petróleo Ltda (eDoc nº 77).

Sustentou a empresa que deve incidir juros e correção monetária, nos termos do Tema nº 810, sobre os valores a serem restituídos a título de ICMS-ST pago a maior, na hipótese de a base de cálculo presumida ter sido superior à base de cálculo real.

O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE nº 870.947/SE, feito paradigma do Tema nº 810 da Repercussão Geral, decidiu que “a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia”, concluindo pela parcial procedência do recurso extraordinário e pela fixação da seguinte tese de repercussão geral. Quanto ao juros moratórios, destaque-se que, no tocante aos débitos decorrentes da relação jurídico-tributária, a Corte assentou que os juros moratórios devem ter o mesmo índice utilizado pela Fazenda para remunerar seu crédito tributário:

“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.”

Ressalte-se que o Plenário desta Corte, na sessão de 3 de outubro de 2019, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão de mérito da repercussão geral, aos quais havia sido conferido efeito suspensivo pelo Relator, concluindo pela rejeição dos mencionados embargos e pela não modulação dos efeitos do acórdão de mérito do RE nº 870.947/SE.

Consoante precedentes da Corte, a orientação firmada no julgamento do Tema nº 810 aplica-se em casos como o presente.

Sobre o assunto, cito, em primeiro lugar, a decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RE nº 1.175.106/RJ.

Nesse caso, Sua Excelência garantiu, considerando a orientação firmada no Tema nº 201, a determinada empresa que recolheu a mais ICMS em regime de substituição tributária progressiva, em razão de a base de cálculo presumida ter sido superior à base de cálculo real, o direito à restituição do imposto pago a mais, com juros e correção monetária nos termos do Tema nº 810.

Corroborando o entendimento, ainda menciono a decisão do Ministro Gilmar Mendes no ARE nº 1.223.913/SP.

Nesse outro caso, o Ministro também destacou que o contribuinte tem, consoante o Tema nº 201, direito à restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo real do imposto for inferior à base de cálculo presumida. E acrescentou que, em relação à atualização monetária, deve-se aplicar o entendimento da Corte firmado no julgamento do Tema nº 810.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para sanar erro material e acolher os primeiros embargos de declaração a fim de, dando parcial provimento ao recurso extraordinário interposto por Cruzóleo Derivados de Petróleo Ltda., reformar em parte a decisão publicada no DJe de 22/8/23 para garantir, nos termos das orientações firmadas nos Temas nºs 201 e 810, à parte contribuinte a incidência de juros e correção monetária quanto aos valores de ICMS pagos a mais no regime de substituição tributária para frente, na hipótese de a base de cálculo presumida ter sido superior à base de cálculo real.

Fica afastada a majoração de honorários advocatícios estabelecida na decisão publicada no DJe de 22/8/23 em desfavor da ora embargante.

Publique-se.

Brasília, 3 de outubro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO:

Vistos.

Trata-se de embargos de declaração contra decisão em que rejeitei anteriores embargos de declaração.

Alega o embargante que a decisão embargada diz respeito a outro processo. Destaca que “a decisão equivocadamente lançada trata da tomada de crédito de IPI em demanda que teria a União como parte”. Sustenta estar configurado erro material. Diz que não houve abordagem da argumentação lançada nos primeiros aclaratórios.

Requer que seja sanado o erro material e que seja integrada a decisão quanto à incidência de juros e correção monetária.

Decido.

Verifica-se a existência de erro material.

A decisão embargada, como bem constatou a parte ora embargante, diz respeito a outro processo. Atente-se que, na presente demanda, está em jogo o ICMS em sede de substituição tributária progressiva, na hipótese de a base de cálculo presumida for superior à base de cálculo real. Já a decisão embargada versou sobre tomada de créditos de IPI, em causa da qual foi parte a União.

É o caso, portanto, de acolher os embargos de declaração para sanar o erro material.

Passo a analisar os primeiros embargos de declaração (eDoc nº 78) opostos contra a decisão em que neguei seguimento ao recurso extraordinário interposto por Cruzóleo Derivados de Petróleo Ltda (eDoc nº 77).

Sustentou a empresa que deve incidir juros e correção monetária, nos termos do Tema nº 810, sobre os valores a serem restituídos a título de ICMS-ST pago a maior, na hipótese de a base de cálculo presumida ter sido superior à base de cálculo real.

O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE nº 870.947/SE, feito paradigma do Tema nº 810 da Repercussão Geral, decidiu que “a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia”, concluindo pela parcial procedência do recurso extraordinário e pela fixação da seguinte tese de repercussão geral. Quanto ao juros moratórios, destaque-se que, no tocante aos débitos decorrentes da relação jurídico-tributária, a Corte assentou que os juros moratórios devem ter o mesmo índice utilizado pela Fazenda para remunerar seu crédito tributário:

“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.”

Ressalte-se que o Plenário desta Corte, na sessão de 3 de outubro de 2019, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão de mérito da repercussão geral, aos quais havia sido conferido efeito suspensivo pelo Relator, concluindo pela rejeição dos mencionados embargos e pela não modulação dos efeitos do acórdão de mérito do RE nº 870.947/SE.

Consoante precedentes da Corte, a orientação firmada no julgamento do Tema nº 810 aplica-se em casos como o presente.

Sobre o assunto, cito, em primeiro lugar, a decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RE nº 1.175.106/RJ.

Nesse caso, Sua Excelência garantiu, considerando a orientação firmada no Tema nº 201, a determinada empresa que recolheu a mais ICMS em regime de substituição tributária progressiva, em razão de a base de cálculo presumida ter sido superior à base de cálculo real, o direito à restituição do imposto pago a mais, com juros e correção monetária nos termos do Tema nº 810.

Corroborando o entendimento, ainda menciono a decisão do Ministro Gilmar Mendes no ARE nº 1.223.913/SP.

Nesse outro caso, o Ministro também destacou que o contribuinte tem, consoante o Tema nº 201, direito à restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo real do imposto for inferior à base de cálculo presumida. E acrescentou que, em relação à atualização monetária, deve-se aplicar o entendimento da Corte firmado no julgamento do Tema nº 810.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para sanar erro material e acolher os primeiros embargos de declaração a fim de, dando parcial provimento ao recurso extraordinário interposto por Cruzóleo Derivados de Petróleo Ltda., reformar em parte a decisão publicada no DJe de 22/8/23 para garantir, nos termos das orientações firmadas nos Temas nºs 201 e 810, à parte contribuinte a incidência de juros e correção monetária quanto aos valores de ICMS pagos a mais no regime de substituição tributária para frente, na hipótese de a base de cálculo presumida ter sido superior à base de cálculo real.

Fica afastada a majoração de honorários advocatícios estabelecida na decisão publicada no DJe de 22/8/23 em desfavor da ora embargante.

Publique-se.

Brasília, 3 de outubro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO:

Vistos.

Trata-se de embargos de declaração opostos de decisão mediante a qual neguei seguimento ao recurso extraordinário, haja vista o acórdão recorrido estar em harmonia com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido da impossibilidade de se conferir crédito tributáriose não há tributação em determinada operação.

A parte embargante defende a tomada de créditos de IPI de insumos tributados na entrada e sujeitos à imunidade na saída.

Aduz que os julgados utilizados como paradigmas tratam de saídas não tributadas e entradas não tributadas.

Assevera que

[à] EMBARGANTE tem como objetivo na presente demanda o reconhecimento do direito de creditar-se do IPI pago na aquisição de insumos, embalagens e matérias-primas, privilegiando o princípio da não-cumulatividade, conforme determina o Art. 153, IV e § 3 º da Constituição Federal, ao contrário do que defendeu a União (Fazenda Nacional) e a posterior decisão que negou provimento ao Recurso Extraordinário ora recorrido.

Requer a supressão das omissões apontadas e posterior provimento do recurso extraordinário para possibilitar a tomada de créditos de IPI de insumos tributáveis utilizados no processo de produção destinados à exportação.

É o relatório.

Decido.

Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório.

A decisão embargada não incorreu em omissão. Os pontos colocados em debate foram analisados, nos limites necessários ao deslinde do feito. Ademais, a contradição que autoriza opor o recurso declaratório deve ser interna à decisão, verificada entre os fundamentos do julgado e sua conclusão, o que não ocorreu no caso em tela. Da mesma forma, a decisão não é obscura, pois a ela não faltam clareza nem certeza quanto ao que foi decidido. Por fim, também é certo que não há no julgado nenhum erro material a ser corrigido.

Conforme consignado na decisão embargada, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentidode que a Constituição não confere o direito ao creditamento do IPI aos contribuintes adquirentes de insumos ou matérias-primas tributados e utilizados na industrialização de produtos cuja saída do estabelecimento industrial é isenta, não tributada ou sujeita à alíquota zero, nos termos seguintes:

“IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. INSUMOS OUMATÉRIAS PRIMAS TRIBUTADOS. SAÍDA ISENTA OU SUJEITA À ALÍQUOTAZERO. ART. 153, § 3º, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART.11 DA LEI N. 9.779/1999. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITOAO CREDITAMENTO: INEXISTÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIOPROVIDO.

1. Direito ao creditamento do montante de Imposto sobre Produtos Industrializados pago na aquisição de insumos ou matérias primas tributados e utilizados na industrialização de produtos cuja saída do estabelecimento industrial é isenta ou sujeita à alíquota zero.

2. A compensação prevista na Constituição da República, para fins da não cumulatividade,depende do cotejo de valores apurados entre o que foi cobrado na entrada e o que foi devido na saída: o crédito do adquirente sedará em função do montante cobrado do vendedor do insumo e o débito do adquirente existirá quando o produto industrializado é vendido a terceiro, dentro da cadeia produtiva.

3. Embora a isenção e a alíquota zero tenham naturezas jurídicas diferentes,a consequência é a mesma, em razão da desoneração do tributo.

4.O regime constitucional do Imposto sobre Produtos Industrializados determina a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores, esta a substância jurídica do princípio da não cumulatividade, não aperfeiçoada quando não houver produto onerado na saída, pois o ciclo não se completa.

5. Com o advento do art. 11 da Lei n.9.779/1999 é que o regime jurídico do Imposto sobre Produtos Industrializados se completou, apenas a partir do início de sua vigência se tendo o direito ao crédito tributário decorrente da aquisição de insumos ou matérias primas tributadas e utilizadas na industrialização de produtos isentos ou submetidos à alíquota zero. 6. Recurso extraordinário provido.” (RE 475.551, Relatora para o acórdão Ministra Cármen Lúcia, Pleno, DJe 13.11.2009)

“Agravos regimentais no recurso extraordinário. IPI. Entrada tributada. Saída desonerada. Creditamento antes da Lei nº 9.779/99. Impossibilidade. Matéria definitivamente solucionada em recurso submetido ao rito da repercussão geral. Ônus sucumbenciais. Cabimento. Ação declaratória.1. A Corte, ao julgar o RE nº 475.551/PR e o RE nº 562.980/SC, concluiu que a Constituição Federal não confere o direito ao creditamento do IPI, relativamente ao período anterior à lei nº 9.779/99, nas aquisições de insumos ou matérias-primas tributadas e utilizadas na industrialização de produtos sobre os quais esse tributo não incida.2. É mister atribuir o ônus da sucumbência à parte vencida nas ações de natureza declaratória.3. Agravo da contribuinte não provido e Agravo da União a que se dá provimento.” (RE 435.701-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ 9/10/2013) (grifo nosso)

Nesses termos, reforço que não há falar em quaisquer dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC, mas sim a pretensão da parte embargante de promover o rejulgamento da causa, fim para o qual não se prestam os embargos declaratórios.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

Publique-se.

Brasília, 14 de setembro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO:

Vistos.

Trata-se de embargos de declaração opostos de decisão mediante a qual neguei seguimento ao recurso extraordinário, haja vista o acórdão recorrido estar em harmonia com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido da impossibilidade de se conferir crédito tributáriose não há tributação em determinada operação.

A parte embargante defende a tomada de créditos de IPI de insumos tributados na entrada e sujeitos à imunidade na saída.

Aduz que os julgados utilizados como paradigmas tratam de saídas não tributadas e entradas não tributadas.

Assevera que

[à] EMBARGANTE tem como objetivo na presente demanda o reconhecimento do direito de creditar-se do IPI pago na aquisição de insumos, embalagens e matérias-primas, privilegiando o princípio da não-cumulatividade, conforme determina o Art. 153, IV e § 3 º da Constituição Federal, ao contrário do que defendeu a União (Fazenda Nacional) e a posterior decisão que negou provimento ao Recurso Extraordinário ora recorrido.

Requer a supressão das omissões apontadas e posterior provimento do recurso extraordinário para possibilitar a tomada de créditos de IPI de insumos tributáveis utilizados no processo de produção destinados à exportação.

É o relatório.

Decido.

Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório.

A decisão embargada não incorreu em omissão. Os pontos colocados em debate foram analisados, nos limites necessários ao deslinde do feito. Ademais, a contradição que autoriza opor o recurso declaratório deve ser interna à decisão, verificada entre os fundamentos do julgado e sua conclusão, o que não ocorreu no caso em tela. Da mesma forma, a decisão não é obscura, pois a ela não faltam clareza nem certeza quanto ao que foi decidido. Por fim, também é certo que não há no julgado nenhum erro material a ser corrigido.

Conforme consignado na decisão embargada, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentidode que a Constituição não confere o direito ao creditamento do IPI aos contribuintes adquirentes de insumos ou matérias-primas tributados e utilizados na industrialização de produtos cuja saída do estabelecimento industrial é isenta, não tributada ou sujeita à alíquota zero, nos termos seguintes:

“IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. INSUMOS OUMATÉRIAS PRIMAS TRIBUTADOS. SAÍDA ISENTA OU SUJEITA À ALÍQUOTAZERO. ART. 153, § 3º, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART.11 DA LEI N. 9.779/1999. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITOAO CREDITAMENTO: INEXISTÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIOPROVIDO.

1. Direito ao creditamento do montante de Imposto sobre Produtos Industrializados pago na aquisição de insumos ou matérias primas tributados e utilizados na industrialização de produtos cuja saída do estabelecimento industrial é isenta ou sujeita à alíquota zero.

2. A compensação prevista na Constituição da República, para fins da não cumulatividade,depende do cotejo de valores apurados entre o que foi cobrado na entrada e o que foi devido na saída: o crédito do adquirente sedará em função do montante cobrado do vendedor do insumo e o débito do adquirente existirá quando o produto industrializado é vendido a terceiro, dentro da cadeia produtiva.

3. Embora a isenção e a alíquota zero tenham naturezas jurídicas diferentes,a consequência é a mesma, em razão da desoneração do tributo.

4.O regime constitucional do Imposto sobre Produtos Industrializados determina a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores, esta a substância jurídica do princípio da não cumulatividade, não aperfeiçoada quando não houver produto onerado na saída, pois o ciclo não se completa.

5. Com o advento do art. 11 da Lei n.9.779/1999 é que o regime jurídico do Imposto sobre Produtos Industrializados se completou, apenas a partir do início de sua vigência se tendo o direito ao crédito tributário decorrente da aquisição de insumos ou matérias primas tributadas e utilizadas na industrialização de produtos isentos ou submetidos à alíquota zero. 6. Recurso extraordinário provido.” (RE 475.551, Relatora para o acórdão Ministra Cármen Lúcia, Pleno, DJe 13.11.2009)

“Agravos regimentais no recurso extraordinário. IPI. Entrada tributada. Saída desonerada. Creditamento antes da Lei nº 9.779/99. Impossibilidade. Matéria definitivamente solucionada em recurso submetido ao rito da repercussão geral. Ônus sucumbenciais. Cabimento. Ação declaratória.1. A Corte, ao julgar o RE nº 475.551/PR e o RE nº 562.980/SC, concluiu que a Constituição Federal não confere o direito ao creditamento do IPI, relativamente ao período anterior à lei nº 9.779/99, nas aquisições de insumos ou matérias-primas tributadas e utilizadas na industrialização de produtos sobre os quais esse tributo não incida.2. É mister atribuir o ônus da sucumbência à parte vencida nas ações de natureza declaratória.3. Agravo da contribuinte não provido e Agravo da União a que se dá provimento.” (RE 435.701-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ 9/10/2013) (grifo nosso)

Nesses termos, reforço que não há falar em quaisquer dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC, mas sim a pretensão da parte embargante de promover o rejulgamento da causa, fim para o qual não se prestam os embargos declaratórios.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

Publique-se.

Brasília, 14 de setembro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Vistos.

Considerando eventuais efeitos infringentes nos embargos de declaração opostos pela Cruzóleo Derivados de Petroleo Ltda., intime-se a parte embargada a se manifestar sobre o referido recurso, nos termos do art. 1.023, § 2º, da Lei nº 13.105/15 (Código de Processo Civil).

Publique-se.

Brasília, 30 de agosto de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Vistos.

Considerando eventuais efeitos infringentes nos embargos de declaração opostos pela Cruzóleo Derivados de Petroleo Ltda., intime-se a parte embargada a se manifestar sobre o referido recurso, nos termos do art. 1.023, § 2º, da Lei nº 13.105/15 (Código de Processo Civil).

Publique-se.

Brasília, 30 de agosto de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

Decisão:

Vistos.

Trata-se de dois recursos extraordinários interpostos contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual foi assim ementado:

“ICMS-ST. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PLEITO DE RESTITUIÇÃO. Pretendida restituição de valores recolhidos em excesso pelo sistema de substituição tributária, observada a prescrição quinquenal. Entendimento firmado no E. STF no sentido de ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE nº 593.849/MG - Tema nº 201). Repetição que deve observar a modulação dos efeitos resultantes do julgamento do Tema nº 201. Transferência dos créditos a terceiros. Inviabilidade. O ICMS pago a maior deve ser apurado como crédito no livro de Registro de Apuração de ICMS, na escrita fiscal, ou seja, por meio de creditamento no livro de apuração do ICMS da autora. Inteligência do art. 270, inciso I, do RICMS/00. Consectários legais que não incidem sobre o crédito escritural, caracterizado como técnica de contabilização para a equação entre débitos e créditos, a fim de fazer valer o princípio da não-cumulatividade. O art. 38 da Lei nº 6.374/89 dispõe expressamente que a escrituração será feita pelo valor nominal. Honorários advocatícios que deverão ser fixados no momento da liquidação do julgado e de acordo com a porcentagem sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §§ 2º, incisos I a IV, 3º, inciso I, e § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. Sentença reformada nesta última parte.

Reexame necessário e recurso voluntário da autora providos em parte. Recurso adesivo desprovido..”

Opostos embargos de declaração pelo Estado de São Paulo, foram rejeitados.

Nas razões do extraordinário, interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, o Estado de São Paulo alega que o acórdão recorrido, ao afastar a restrição contida no § 3º, do artigo 66-B, da Lei Paulista nº 6.374/89 e reconhecer o direito do contribuinte ao ressarcimento dos valores pagos a maior a título de ICMS recolhidos sob o regime de substituição tributária, em relação às operações ocorridas a partir de 19/10/2016, a ser apurado como crédito na escrita fiscal, violou aos artigos 2º e 150, § 7º, da Constituição Federal (e-Doc. 17).

Sustenta que no Estado de São Paulo, já havia previsão de restituição do ICMS pago a maior, porém somente na hipótese em que o preço for tabelado ou fixado por autoridade competente.

Nesses termos, requer o provimento do recurso para julgar totalmente improcedente a ação.

Subsidiariamente, caso assim não entenda esta Corte Suprema, requer que a repetição de indébito seja efetivada mediante a expedição de precatório e não por meio de conta escritural que é meio de instrumentalização do princípio da não-cumulatividade.

Por sua vez, Cruzóleo Derivada de Petróleo Ltda se insurge contra a aplicação da modulação dos efeitos determinada no julgamento do Tema nº 201 da repercussão geral.

Defende que

[A]o julgar o RE 593.849/MG e a ADI 2777/SP, o Tribunal Pleno do STF explicitou que não se aplica ao Estado de São Paulo a modulação prevista nesse recurso extraordinário, pois no citado ente federado já havia previsão legal de ressarcimento das diferenças de ICMS recolhidas a maior e foi ratificada a constitucionalidade da legislação paulistana.

Assevera que a ADI nº 2.777/SP, julgada na mesma oportunidade que o RE nº 593.849/MG, cuida especificamente do Estado de São Paulo, ente que já possuía legislação autorizadora do ressarcimento, porém com obstáculos, e que não há falar em modulação no acórdão da ADI nº 2.777/SP.

No mais, aduz ofensa ao artigo 5º, caput e XXII, da CF/88. Entende que dever ser aplicada a SELIC na apuração dos juros e correção monetária dos valores a serem ressarcidos, ou seja, os mesmos índices utilizados pela Fazenda estatal.

É o relatório.

Decido.

Ambas as irresignações não merecem prosperar.

O Tribunal Pleno, no julgamento do Tema nº 201, RE nº 593.849/MG, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 5/4/17, fixou a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Na mesma ocasião, o Tribunal modulou os efeitos da decisão, consignando que ela deve “orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento (...)” (grifo nosso).

Na apreciação dos segundos embargos de declaração opostos contra tal decisão, o Relator, Ministro Edson Fachin, assim se manifestou a respeito de tal modulação dos efeitos daquela decisão:

“a formação de diretriz jurisprudencial para casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador realizado após o julgamento do paradigma deve ser considerada a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Dessa maneira, eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria” (RE nº 593.849/MG-ED-segundos, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 21/11/17).

Como se vê, no julgamento dos embargos de declaração o Plenário da Corte esclareceu que o marco inicial para produção dos efeitos jurídicos do que assentado no julgamento do Tema 201, se daria a partir da publicação da tese ou súmula da decisão, ou seja(, o novo entendimento de ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida somente se aplicaria para os fatos geradores ocorridos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito da repercussão geral 26/10/2016).

Como ressaltou o Ministro Roberto Barroso, na modulação o que se tentou resguardar foram as situações passadas, já transitadas em julgado, ou que sequer foram judicializadas.

No caso, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 11 de outubro de 2017, ou seja, após a publicação da ata de julgamento do RE 593.843.

Nesses termos, o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos segundos embargos de declaração no RE nº 593.846/MG.

Quanto à alegação de que esta modulação de efeitos não se aplica ao presente caso em razão da existência de legislação estadual autorizando o ressarcimento em determinadas condições, assim se manifestou a Corte de origem (e-Doc. 11, fl 7 a 14):

“Em âmbito estadual, a Lei nº 6.374/1989, em seu art. 66-B, inciso II, já disciplinava a matéria, prevendo a possibilidade de que, na sistemática da substituição para frente, o sujeito passivo pudesse ser restituído nos casos em que a base de cálculo efetiva do ICMS fosse inferior à presumida, conforme se observa:

“Artigo 66-B Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: I caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva;

II caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior a presumida.

§ 1º - O pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação Fiscal da operação ou prestação realizada, que comprove o direito a restituição.

§ 2º - O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de restituição que serão processados prioritariamente, quer quanto a sua instrução, quer quanto à sua apreciação, podendo, também, prever outras formas para devolução do valor, desde que adotadas para opção de contribuinte.

§ 3º - O disposto no inciso II do “caput” deste artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do “caput” do artigo 28”.

Inclusive, o inciso II do referido artigo legal foi objeto de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI nº 2777/SP), por suposta violação ao texto do art. 150, § 7º, da Carta da República. Em perfeita harmonia com as conclusões alcançadas no julgamento do aludido RE nº 593.849/MG, o STF julgou, também no dia 19.10.2016, a ADI improcedente, assim consignando:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ART. 66-B DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO (ACRESCENTADO PELA LEI ESTADUAL 9.176/1995) COM O § 7º DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I Com base no § 7º do art. 150 da Constituição Federal, é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS. II Constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo (acrescentado pela Lei estadual 9.176/1995). III Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente”. (STF, Tribunal Pleno, ADI 2.777/SP, rel. Min. Cezar Peluso, Rel. p. Acórdão Min. Ricardo Lewandowski, j. 19.10.2016).

Dessa forma, em função dos julgamentos supracitados, não há como se afastar o direito de restituição da quantia cobrada a maior do sujeito passivo da obrigação tributária, nos casos em que a base de cálculo efetiva se mostrar inferior à presumida.

A restituição dos valores recolhidos a maior, deve observar a modulação dos efeitos do julgamento do RE nº 593.849/MG (Tema nº 201). Nesse sentido:

“SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SÚMULA DE JULGAMENTO. ATA DE JULGAMENTO. PREMISSAS FÁTICAS. SUPORTE NORMATIVO. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. ESCLARECIMENTO. POSSIBILIDADE. (...) 4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC. (...)” (RE nº 593849 ED-segundos, Rel. Min. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, j. em 08/11/2017)

Ademais, restou consignado, nos Embargos de Declaração no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 0033098-49.2018.8.26.0000/50000 (Rel. Xavier de Aquino, j. 18/09/2019), que a modulação dos efeitos do acórdão deve observar o que foi fixado na Tese de Repercussão Geral nº 201 do STF.

Desta forma, necessário consignar que o direito ora declarado não se estende aos recolhimentos relativos ao período anterior ao julgamento do RE nº 593.849, no qual se consignou expressamente que a alteração de entendimento do Pretório Excelso operaria efeitos para o futuro.

Portanto, o contribuinte tem direito ao ressarcimento dos valores pagos 'a maior' a título de ICMS recolhidos sob o regime de substituição tributária, sem a restrição prevista no § 3º, do artigo 66-B, da Lei Estadual nº 6.374/89, com relação a operações ocorridas a partir de 19/10/2016, tal como proferido pela r. sentença recorrida. Além disso, inviável o pleito de transferência do crédito a terceiros, porque estes não fazem parte do feito e também pela ausência de disposição legal nesse sentido.

Com efeito, o art. 46 da Lei Estadual nº 6.374/89 veda expressamente a transferência pretendida, ao estabelecer que “ressalvadas as hipóteses expressamente previstas em regulamento, é vedada a transferência de crédito de um para outro estabelecimento”.

Portanto, o ICMS pago a maior deve mesmo ser apurado como crédito no livro de Registro de Apuração de ICMS, na escrita fiscal, ou seja, por meio de creditamento no livro de apuração do ICMS da autora, consoante previsto no art. 270, inciso I, do RICMS/00, ressalvando-se, repise-se, a prerrogativa da Administração Tributária de proceder à fiscalização do referido procedimento.

E, embora a autora não tenha se insurgido quanto ao ponto que segue, necessário consignar que o direito à restituição do imposto recolhido em excesso não equivale à garantia de inexistência de procedimento prévio e de exigências fiscalizatórias.

Isto porque, o art. 66-B da Lei Estadual nº 6.374/89, em seu inciso II, permite a restituição “caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida”.

A necessidade de que se proceda à fiscalização e discussão acerca da ocorrência, de fato, de base de cálculo efetiva inferior à presumida não implica restrição do direito e em nada se incompatibiliza com o teor dos julgamentos do STF explicitados, que trataram da matéria.

Portanto, mediante apuração em processo fiscalizatório administrativo, há a possibilidade de creditamento em restituição ou compensação, conforme as regras previstas pelo Fisco.

Assim, por não tratar este caso específico propriamente de indébito tributário, respeitado entendimento contrário, reputo incompatível a imediata aplicação de consectários legais, os quais não se mostram compatíveis com a natureza do eventual crédito a ser aproveitado. Isto porque, os consectários legais incidem sobre o débito tributário devidamente constituído ou quando recolhido em atraso, o que não corresponde ao crédito escritural, caracterizado como técnica de contabilização para a equação entre débitos e créditos, a fim de fazer valer o princípio da não cumulatividade, não sendo de mais acrescer que o art. 38 da Lei nº 6.374/89 dispõe expressamente que a escrituração será feita pelo valor nominal.”

Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional local pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa. Incidência da Súmula 280 da Corte .

Por outro lado, como destacou o Ministro Roberto Barroso no julgamento do RE 1.358.062-ED-AgR, em caso idêntico, não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF.

Esse acórdão foi resumido na seguinte ementa:

“Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM. 1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido. 2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. 3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.358.062-ED-AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 25/4/2022)

Por fim, que o Plenário, no julgamento do Tema nº 1060, RE nº 1.222.648/SP, Relator o Ministro Presidente, DJe de 26/9/2019, reconheceu a inexistência de repercussão geral da matéria relativa à controvérsia sobre procedimentos, critérios e requisitos para restituição de imposto ou contribuição pago a maior no regime de substituição tributária progressiva.

Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento aos recursos extraordinários de ambas as partes.

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor de ambas as partes recorrentes, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos § § 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.”

Publique-se.

Brasília, 21 de agosto de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

Decisão:

Vistos.

Trata-se de dois recursos extraordinários interpostos contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual foi assim ementado:

“ICMS-ST. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PLEITO DE RESTITUIÇÃO. Pretendida restituição de valores recolhidos em excesso pelo sistema de substituição tributária, observada a prescrição quinquenal. Entendimento firmado no E. STF no sentido de ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE nº 593.849/MG - Tema nº 201). Repetição que deve observar a modulação dos efeitos resultantes do julgamento do Tema nº 201. Transferência dos créditos a terceiros. Inviabilidade. O ICMS pago a maior deve ser apurado como crédito no livro de Registro de Apuração de ICMS, na escrita fiscal, ou seja, por meio de creditamento no livro de apuração do ICMS da autora. Inteligência do art. 270, inciso I, do RICMS/00. Consectários legais que não incidem sobre o crédito escritural, caracterizado como técnica de contabilização para a equação entre débitos e créditos, a fim de fazer valer o princípio da não-cumulatividade. O art. 38 da Lei nº 6.374/89 dispõe expressamente que a escrituração será feita pelo valor nominal. Honorários advocatícios que deverão ser fixados no momento da liquidação do julgado e de acordo com a porcentagem sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §§ 2º, incisos I a IV, 3º, inciso I, e § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. Sentença reformada nesta última parte.

Reexame necessário e recurso voluntário da autora providos em parte. Recurso adesivo desprovido..”

Opostos embargos de declaração pelo Estado de São Paulo, foram rejeitados.

Nas razões do extraordinário, interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, o Estado de São Paulo alega que o acórdão recorrido, ao afastar a restrição contida no § 3º, do artigo 66-B, da Lei Paulista nº 6.374/89 e reconhecer o direito do contribuinte ao ressarcimento dos valores pagos a maior a título de ICMS recolhidos sob o regime de substituição tributária, em relação às operações ocorridas a partir de 19/10/2016, a ser apurado como crédito na escrita fiscal, violou aos artigos 2º e 150, § 7º, da Constituição Federal (e-Doc. 17).

Sustenta que no Estado de São Paulo, já havia previsão de restituição do ICMS pago a maior, porém somente na hipótese em que o preço for tabelado ou fixado por autoridade competente.

Nesses termos, requer o provimento do recurso para julgar totalmente improcedente a ação.

Subsidiariamente, caso assim não entenda esta Corte Suprema, requer que a repetição de indébito seja efetivada mediante a expedição de precatório e não por meio de conta escritural que é meio de instrumentalização do princípio da não-cumulatividade.

Por sua vez, Cruzóleo Derivada de Petróleo Ltda se insurge contra a aplicação da modulação dos efeitos determinada no julgamento do Tema nº 201 da repercussão geral.

Defende que

[A]o julgar o RE 593.849/MG e a ADI 2777/SP, o Tribunal Pleno do STF explicitou que não se aplica ao Estado de São Paulo a modulação prevista nesse recurso extraordinário, pois no citado ente federado já havia previsão legal de ressarcimento das diferenças de ICMS recolhidas a maior e foi ratificada a constitucionalidade da legislação paulistana.

Assevera que a ADI nº 2.777/SP, julgada na mesma oportunidade que o RE nº 593.849/MG, cuida especificamente do Estado de São Paulo, ente que já possuía legislação autorizadora do ressarcimento, porém com obstáculos, e que não há falar em modulação no acórdão da ADI nº 2.777/SP.

No mais, aduz ofensa ao artigo 5º, caput e XXII, da CF/88. Entende que dever ser aplicada a SELIC na apuração dos juros e correção monetária dos valores a serem ressarcidos, ou seja, os mesmos índices utilizados pela Fazenda estatal.

É o relatório.

Decido.

Ambas as irresignações não merecem prosperar.

O Tribunal Pleno, no julgamento do Tema nº 201, RE nº 593.849/MG, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 5/4/17, fixou a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Na mesma ocasião, o Tribunal modulou os efeitos da decisão, consignando que ela deve “orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento (...)” (grifo nosso).

Na apreciação dos segundos embargos de declaração opostos contra tal decisão, o Relator, Ministro Edson Fachin, assim se manifestou a respeito de tal modulação dos efeitos daquela decisão:

“a formação de diretriz jurisprudencial para casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador realizado após o julgamento do paradigma deve ser considerada a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Dessa maneira, eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria” (RE nº 593.849/MG-ED-segundos, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 21/11/17).

Como se vê, no julgamento dos embargos de declaração o Plenário da Corte esclareceu que o marco inicial para produção dos efeitos jurídicos do que assentado no julgamento do Tema 201, se daria a partir da publicação da tese ou súmula da decisão, ou seja(, o novo entendimento de ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida somente se aplicaria para os fatos geradores ocorridos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito da repercussão geral 26/10/2016).

Como ressaltou o Ministro Roberto Barroso, na modulação o que se tentou resguardar foram as situações passadas, já transitadas em julgado, ou que sequer foram judicializadas.

No caso, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 11 de outubro de 2017, ou seja, após a publicação da ata de julgamento do RE 593.843.

Nesses termos, o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos segundos embargos de declaração no RE nº 593.846/MG.

Quanto à alegação de que esta modulação de efeitos não se aplica ao presente caso em razão da existência de legislação estadual autorizando o ressarcimento em determinadas condições, assim se manifestou a Corte de origem (e-Doc. 11, fl 7 a 14):

“Em âmbito estadual, a Lei nº 6.374/1989, em seu art. 66-B, inciso II, já disciplinava a matéria, prevendo a possibilidade de que, na sistemática da substituição para frente, o sujeito passivo pudesse ser restituído nos casos em que a base de cálculo efetiva do ICMS fosse inferior à presumida, conforme se observa:

“Artigo 66-B Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: I caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva;

II caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior a presumida.

§ 1º - O pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação Fiscal da operação ou prestação realizada, que comprove o direito a restituição.

§ 2º - O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de restituição que serão processados prioritariamente, quer quanto a sua instrução, quer quanto à sua apreciação, podendo, também, prever outras formas para devolução do valor, desde que adotadas para opção de contribuinte.

§ 3º - O disposto no inciso II do “caput” deste artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do “caput” do artigo 28”.

Inclusive, o inciso II do referido artigo legal foi objeto de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI nº 2777/SP), por suposta violação ao texto do art. 150, § 7º, da Carta da República. Em perfeita harmonia com as conclusões alcançadas no julgamento do aludido RE nº 593.849/MG, o STF julgou, também no dia 19.10.2016, a ADI improcedente, assim consignando:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ART. 66-B DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO (ACRESCENTADO PELA LEI ESTADUAL 9.176/1995) COM O § 7º DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I Com base no § 7º do art. 150 da Constituição Federal, é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS. II Constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo (acrescentado pela Lei estadual 9.176/1995). III Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente”. (STF, Tribunal Pleno, ADI 2.777/SP, rel. Min. Cezar Peluso, Rel. p. Acórdão Min. Ricardo Lewandowski, j. 19.10.2016).

Dessa forma, em função dos julgamentos supracitados, não há como se afastar o direito de restituição da quantia cobrada a maior do sujeito passivo da obrigação tributária, nos casos em que a base de cálculo efetiva se mostrar inferior à presumida.

A restituição dos valores recolhidos a maior, deve observar a modulação dos efeitos do julgamento do RE nº 593.849/MG (Tema nº 201). Nesse sentido:

“SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SÚMULA DE JULGAMENTO. ATA DE JULGAMENTO. PREMISSAS FÁTICAS. SUPORTE NORMATIVO. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. ESCLARECIMENTO. POSSIBILIDADE. (...) 4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC. (...)” (RE nº 593849 ED-segundos, Rel. Min. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, j. em 08/11/2017)

Ademais, restou consignado, nos Embargos de Declaração no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 0033098-49.2018.8.26.0000/50000 (Rel. Xavier de Aquino, j. 18/09/2019), que a modulação dos efeitos do acórdão deve observar o que foi fixado na Tese de Repercussão Geral nº 201 do STF.

Desta forma, necessário consignar que o direito ora declarado não se estende aos recolhimentos relativos ao período anterior ao julgamento do RE nº 593.849, no qual se consignou expressamente que a alteração de entendimento do Pretório Excelso operaria efeitos para o futuro.

Portanto, o contribuinte tem direito ao ressarcimento dos valores pagos 'a maior' a título de ICMS recolhidos sob o regime de substituição tributária, sem a restrição prevista no § 3º, do artigo 66-B, da Lei Estadual nº 6.374/89, com relação a operações ocorridas a partir de 19/10/2016, tal como proferido pela r. sentença recorrida. Além disso, inviável o pleito de transferência do crédito a terceiros, porque estes não fazem parte do feito e também pela ausência de disposição legal nesse sentido.

Com efeito, o art. 46 da Lei Estadual nº 6.374/89 veda expressamente a transferência pretendida, ao estabelecer que “ressalvadas as hipóteses expressamente previstas em regulamento, é vedada a transferência de crédito de um para outro estabelecimento”.

Portanto, o ICMS pago a maior deve mesmo ser apurado como crédito no livro de Registro de Apuração de ICMS, na escrita fiscal, ou seja, por meio de creditamento no livro de apuração do ICMS da autora, consoante previsto no art. 270, inciso I, do RICMS/00, ressalvando-se, repise-se, a prerrogativa da Administração Tributária de proceder à fiscalização do referido procedimento.

E, embora a autora não tenha se insurgido quanto ao ponto que segue, necessário consignar que o direito à restituição do imposto recolhido em excesso não equivale à garantia de inexistência de procedimento prévio e de exigências fiscalizatórias.

Isto porque, o art. 66-B da Lei Estadual nº 6.374/89, em seu inciso II, permite a restituição “caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida”.

A necessidade de que se proceda à fiscalização e discussão acerca da ocorrência, de fato, de base de cálculo efetiva inferior à presumida não implica restrição do direito e em nada se incompatibiliza com o teor dos julgamentos do STF explicitados, que trataram da matéria.

Portanto, mediante apuração em processo fiscalizatório administrativo, há a possibilidade de creditamento em restituição ou compensação, conforme as regras previstas pelo Fisco.

Assim, por não tratar este caso específico propriamente de indébito tributário, respeitado entendimento contrário, reputo incompatível a imediata aplicação de consectários legais, os quais não se mostram compatíveis com a natureza do eventual crédito a ser aproveitado. Isto porque, os consectários legais incidem sobre o débito tributário devidamente constituído ou quando recolhido em atraso, o que não corresponde ao crédito escritural, caracterizado como técnica de contabilização para a equação entre débitos e créditos, a fim de fazer valer o princípio da não cumulatividade, não sendo de mais acrescer que o art. 38 da Lei nº 6.374/89 dispõe expressamente que a escrituração será feita pelo valor nominal.”

Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional local pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa. Incidência da Súmula 280 da Corte .

Por outro lado, como destacou o Ministro Roberto Barroso no julgamento do RE 1.358.062-ED-AgR, em caso idêntico, não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF.

Esse acórdão foi resumido na seguinte ementa:

“Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM. 1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido. 2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. 3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.358.062-ED-AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 25/4/2022)

Por fim, que o Plenário, no julgamento do Tema nº 1060, RE nº 1.222.648/SP, Relator o Ministro Presidente, DJe de 26/9/2019, reconheceu a inexistência de repercussão geral da matéria relativa à controvérsia sobre procedimentos, critérios e requisitos para restituição de imposto ou contribuição pago a maior no regime de substituição tributária progressiva.

Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento aos recursos extraordinários de ambas as partes.

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor de ambas as partes recorrentes, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos § § 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.”

Publique-se.

Brasília, 21 de agosto de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de dois recursos extraordinários interpostos por CRUZOLEO DERIVADOS DE PETROLEO LTDA. e por ESTADO DE SÃO PAULO com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal interpostos contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 21 de julho de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de dois recursos extraordinários interpostos por CRUZOLEO DERIVADOS DE PETROLEO LTDA. e por ESTADO DE SÃO PAULO com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal interpostos contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 21 de julho de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente