Informações do processo 2023/0250118-5

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Regimental (AgRg):

WALLACE FRANCISCO DA SILVA alega ser vítima de coação
ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado
de Minas Gerais na Apelação Criminal n. 1.0000.23.066929-3/001.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10
meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do delito
previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e à pena de 2 meses e 10 dias de
detenção, em regime inicial semiaberto, pelo cometimento do crime descrito no art.
329 do Código Penal.

A defesa aduz, inicialmente, a nulidade da busca domiciliar, sob o
argumento de que não foi precedida de fundadas razões da posse de corpo de
delito, razão pela qual requer a absolvição dos crimes pelos quais o réu foi
condenado.

Subsidiariamente, requer a absolvição do acusado quanto ao delito
previsto no art. 329 do Código Penal, sob a alegação de ter agido em legítima
defesa, além da desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito
previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 ou o reconhecimento da confissão
espontânea como elemento atenuante e o consequente reflexo na dosimetria da

pena. Por fim, pede a restituição dos valores apreendidos.

Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal apresentou parecer
pelo não conhecimento do writ (fls. 307-309).

O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do
procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de
determinado indivíduo, sem autorização judicial , logra encontrar e apreender
drogas – de sorte a configurar a suposta prática do crime previsto no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006 –, cujo caráter permanente autorizaria, segundo ultrapassada
linha de pensamento, o ingresso domiciliar.

Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião
do julgamento do RE n. 603.616/RO , com repercussão geral previamente
reconhecida (Tema n. 280) , assentou que "a entrada forçada em domicílio sem
mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em
fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro
da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos
praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes , DJe 8/10/2010).

É necessário, portanto, que as fundadas razões quanto à existência de
situação flagrancial sejam anteriores à entrada na casa , ainda que essas
justificativas sejam exteriorizadas posteriormente no processo . É dizer, não se
admite que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso,
justifique a medida.

Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o
dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia
análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um
servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera

capacidade intuitiva , entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então,
verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.

A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos
agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações
suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o
próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.

Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça,
imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou –
sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti , DJe
30/5/2017) – a tentar dar concretude à expressão “fundadas razões", por se tratar de
expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP .

Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo
Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art.
240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência prévia (ou não) de
elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem
fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.

De acordo com os policiais atuantes na ocorrência, os fatos
transcorreram da seguinte forma (fls. 230-232, grifei):

Em Juízo o policial [...] confirmou o depoimento por ele prestado
em Delegacia e acrescentou: que já conhecia o réu, desde menor,
por tráfico de drogas; que o réu estava muito nervoso; que o réu
assumiu que 25g de maconha seria dele, mas que o resto não seria
dele, que os policiais teriam colocado lá dentro; que o réu não deu
explicação para quantia em dinheiro, R$3.400,00; que não sabe se
o réu trabalha; que não sabe se tem outro Wallace na rua; que a
rua João de Barro deve ter entre 50 e 70 metros; que não se
recorda a data que foi registrada a denúncia; que acha que não foi
feita campana na casa do réu; que não tinham autorização judicial
para entrar na casa; que foram checar a denúncia; que ao
chamar o réu, conversando com ele, já sentiram um forte odor
de droga; [...] que a ação da polícia no interior da residência
durou mais de uma hora; que a irmã do réu e o vizinho
acompanharam a ação policial; que contiveram o réu no
portão, e quando adentraram na residência, a irmã do réu já

entrou junto.

O policial militar [...] em Juízo confirmou o histórico REDs, e
disse que embora não conhecesse pessoalmente o réu, ele já era
conhecido no meio por tráfico de drogas e homicídio; que a
denúncia era bem específica, que falou que era na rua, uma casa
em cima; [...] que quando o réu saiu do corredor da casa dele e
abriu a porta, ele já começou a resistir; que os militares tiraram ele
da casa e colocaram pra fora, quando começou a participação do
declarante, e contiveram o réu; que participou da algemação; que
entraram na casa, porque havia um forte cheiro de maconha,
a denúncia do tráfico e diante da resistência do réu; que havia
farelos de maconha pelos corredores da casa; que foi
apreendida cocaína também; [...] que no dia fizeram o cerco na
casa e que não foi necessária campana .

Na mesma direção, o policial [...] em Juízo assegurou: que não
conhecia o réu; que alguns dos militares o conheciam por
homicídio; que o réu resistiu a prisão, sendo preciso força física
para contê-lo; que o réu falou que tinha 25g de maconha, mas
quando ele disse isso já estavam dentro da casa, procurando; que o
que motivou a entrada dos policiais foi a denúncia e o cheiro
forte de maconha, que já estava na porta; que na parte
superior da casa, tinha droga esfarelada, na entradinha, bem a
vista, numa mesa ; que tinha balança de precisão, tinha uma
aparador que era falso, que puxaram e acharam droga lá dentro,
que tinha bastante crack; que não conversou com o réu mais, não
sabendo o que ele disse; que não tomou conhecimento do DDU;
que parece que a denúncia relatou que na madrugada desse
dia o réu tinha recebido a droga; que não se recorda se houve
campana no dia; que não se recorda se tinha autorização
judicial.

Na sentença, o Juízo singular afastou a nulidade das provas nos seguintes
termos (fls. 201-202, destaquei):

[...] a questão do ingresso na residência do réu já foi decidida, não
necessitando maiores comentários, exceto que hoje ficou ainda
mais esclarecido que se tratava de um flagrante perfeito de um
crime permanente. Apesar da negativa parcial do agente, a autoria
do delito restou demonstrada pela prova oral, contendo os autos
um contexto probatório coeso, suficiente à aplicação da Lei Penal.
Com efeito, o indigitado admitiu que somente a maconha era de
propriedade dele, mas para uso próprio, não sabendo explicar
como a cocaína, o crack, as duas balanças de precisão e os demais
petrechos foram parar na residência dele, acrescentando que o
dinheiro era fruto de seu trabalho como vidraceiro, mas não
comprovou satisfatoriamente a origem lícita de tal numerário. Os
militares hoje ouvidos foram unânimes em revelar como se deu a
resistência à prisão e todos os elementos de que se tratava de um
tráfico de drogas, baseado em denúncia anônima citando o
nome e endereço completo do autor, o qual estava de

tornozeleira eletrônica, reagiu à prisão, além do cheiro forte
de drogas sentindo pelos militares no momento da abordagem,
existindo tóxicos espalhados por toda a moradia . Nesse
panorama, não há como se acatar as teses defensivas.

A Corte estadual, por sua vez, assim argumentou quanto à preliminar
(fls. 225-226, grifei):

No caso dos autos, os três policiais militares ouvidos em Juízo
foram uníssonos em dizer que, além da denúncia anônima
(registrada de número 15961122M), ao chegarem ao portão da
casa do réu foi possível sentir forte odor de maconha, sendo
que uma quantidade considerável de entorpecentes foi de fato
apreendida na casa do réu recorrente, o que configura a
prática do delito de tráfico de drogas, tipo múltiplo de
conteúdo variado, cuja execução se prolonga no tempo . Por
conta disso, sendo constante do flagrante, havendo drogas
depositadas no interior de uma residência, pode a polícia nela
penetrar sem a anuência de seus moradores, sem que isso
signifique a violação de qualquer garantia constitucional.

Anote-se que a palavra dos policiais tem fé pública e não se
demonstrou nos autos sequer algum indício que possa afastar a
credibilidade de seus testemunhos, os quais foram uníssonos e
harmônicos.

Assim, diante de fundadas razões que apontavam para o estado de
flagrância, plenamente válido foi o ingresso na residência do
acusado, nos termos do art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal,
constatando-se que, realmente havia considerável quantidade de
drogas, não havendo, portanto, se falar em violação ilegal do
domicílio.

Por este motivo, rejeito o pedido de nulidade das provas obtidas na
residência do réu.

Em recente decisão, a Sexta Turma deste Superior Tribunal traçou
algumas diretrizes para avaliar casos em que o ingresso em domicílio – desprovido
de mandado judicial – é baseado no argumento de que os policiais sentiram cheiro
de entorpecentes do lado de fora do imóvel. Confira-se a ementa redigida para o
julgado, no que interessa:

[...]

3. A lógica da alegação dos policiais de que sentiram forte
cheiro de drogas vindo do interior da residência é, de certa
forma, revestida de alto grau de subjetivismo do agente estatal
que irá realizar a busca e, sendo uma circunstância oriunda
simplesmente do relato do próprio agente que realiza a
medida invasiva, deve ser sujeito a rigoroso escrutínio a

posteriori pelo Judiciário, mediante cuidadosa avaliação do
contexto fático que circunscreveu a diligência .

4. Nos casos, por exemplo, em que os policiais responsáveis
pelo ingresso em determinado domicílio afirmam haverem
feito campanas no local, visto movimentação de pessoas na
residência típica de comercialização de drogas ou visto alguém
entregando algum objeto aparentemente ilícito para outrem,
há descrição de elementos objetivos e com maior grau de
sindicabilidade, de modo que, ainda que também dependam,
de certa forma, da credibilidade do relato do policial, podem
ser atestados – ou confrontados e infirmados – por outros
meios, como a gravação audiovisual por câmeras. No entanto,
quando o ingresso se baseia apenas na afirmação do policial de
haver cheiro de drogas exalando da residência, o grau de
subjetividade é tamanho que, mesmo se registrada toda a
diligência em áudio-vídeo, não há como captar o odor
mencionado a ponto de demonstrar objetivamente a
fiabilidade da suspeita prévia .

5. Ao se analisar se havia ou não justa causa para a entrada
dos policiais em domicílio alheio, é preciso avaliar – com
escrutínio ainda mais rigoroso – o contexto de apreensão das
drogas, a fim de verificar, com a segurança necessária, se
realmente era verossímil a justificativa policial para o ingresso
em domicílio, sob pena de se tornar praticamente
incontrastável pela defesa – e também incontrolável pelo
Judiciário – a afirmação do agente público. Vale dizer, é
necessário aferir, a partir dos contornos objetivos do caso
concreto – principalmente a natureza, a quantidade de drogas,
o local e a forma em que estavam armazenadas dentro da
residência – se era efetivamente possível que estivessem
exalando forte cheiro, a ponto de ser perceptível por um
agente situado na via pública .

6 . A quantidade de drogas encontradas na residência do
paciente (que não foi excessivamente elevada), somada ao fato
de as substâncias estarem acondicionadas dentro de uma
mochila, no interior de um guarda-roupas, e dentro de um
plástico, no interior da geladeira, sugerem a falta de
credibilidade da versão policial de que sentiram forte cheiro
de maconha vindo do interior da casa .

7. Embora o réu, na delegacia, haja firmado que a droga
apreendida se destinava ao seu consumo pessoal, e não obstante,
em juízo, haja confessado não apenas a traficância, mas também o
fato de ser usuário de maconha, certo é que não houve nenhum
relato policial ou nenhuma outra prova produzida que
eventualmente atestasse que, no momento em que os policiais
ingressaram no domicílio do acusado, ele (ou qualquer outra
pessoa que estivesse naquele local) estivesse consumindo droga, a
fim de dar lastro à afirmação dos militares de que havia forte odor
de maconha proveniente da casa.

8 . O simples relato dos policiais de que sentiram forte cheiro
de droga vindo do interior da residência, desprovido de
qualquer outra justificativa mais elaborada, não configurou,
especificamente na hipótese sub examine – em que o contexto

fático retira a verossimilhança da narrativa dos militares –, o
elemento "fundadas razões" necessário para o ingresso no
domicílio do réu .

[...]

( HC n. 697.057/SP , Rel. Ministro Rogerio Schietti , 6ª T., DJe
3/3/2022, destaquei)

Reconheceu-se, então, na ocasião, que, embora, ao menos em tese, fosse
legítimo o ingresso em domicílio com amparo no cheiro de entorpecentes, era
necessário submeter o depoimento dos policiais a “ especial escrutínio ", a fim de
aferir, com base nas circunstâncias objetivas do caso, se era crível o relato de que
foi possível sentir o odor de drogas ainda do lado de fora do imóvel.

No precedente acima mencionado, a Turma entendeu que o contexto
fático tornava completamente inverossímil a versão apresentada pelos agentes de
segurança, uma vez que a quantidade de drogas, embora relevante, não era
excessivamente elevada e estava armazenada em embalagem plástica, dentro
de uma mochila, no interior de um guarda-roupas situado em um cômodo da
casa , a evidenciar a completa impossibilidade de que os militares percebessem o
odor exalado fora da residência.

Na hipótese dos autos, todavia, a situação difere porque, além de o réu
haver admitido que tinha maconha em casa e a usava, a defesa nem sequer
questionou na impetração esse fundamento usado pela polícia para justificar a
diligência.

Verifico, portanto, que as circunstâncias objetivas do caso –
diferentemente do precedente referido alhures – conferem plausibilidade à versão
apresentada pelos policiais e, por consequência, configuram justa causa para a
diligência, ao menos nos limites da cognição possível nesta via mandamental, em
que não se admite dilação probatória nem reexame fático aprofundado.