Informações do processo Rcl 61205

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE ASSENTA EXPRESSAMENTE TER O ESTADO DA BAHIA RENUNCIADO AO DIREITO PLEITEADO. EMBARGOS REJEITADOS.

DECISÃO: Trata-se de embargos de declaração opostos em face da decisão de 23 de outubro de 2023 (doc. 75), por meio da qual julguei prejudicados embargos declaratórios opostos na presente reclamação.

Alega a embargante haver obscuridade na decisão anterior, pretendendo o “a extinção da reclamação sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI e VIII, do CPC, tendo em vista que a ação de origem deverá ser extinta com resolução de mérito, em razão do reconhecimento do direito pelo aludido acordo”.

É o relatório. DECIDO.

Nenhuma obscuridade ou contradição se observa na decisão embargada, que, de fato, afirmou que a celebração de termo de ajustamento de conduta pela Estado da Bahia implicou em renúncia ao direito pleiteado na presente ação. É, aliás, o que expressamente pugnou o Estado reclamante em sua manifestação anterior.

Ex positis, não havendo qualquer vício a ser sanado na decisão embargada, REJEITO os presentes embargos de declaração.

Publique-se.

Brasília, 31 de outubro de 2023.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE ASSENTA EXPRESSAMENTE TER O ESTADO DA BAHIA RENUNCIADO AO DIREITO PLEITEADO. EMBARGOS REJEITADOS.

DECISÃO: Trata-se de embargos de declaração opostos em face da decisão de 23 de outubro de 2023 (doc. 75), por meio da qual julguei prejudicados embargos declaratórios opostos na presente reclamação.

Alega a embargante haver obscuridade na decisão anterior, pretendendo o “a extinção da reclamação sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI e VIII, do CPC, tendo em vista que a ação de origem deverá ser extinta com resolução de mérito, em razão do reconhecimento do direito pelo aludido acordo”.

É o relatório. DECIDO.

Nenhuma obscuridade ou contradição se observa na decisão embargada, que, de fato, afirmou que a celebração de termo de ajustamento de conduta pela Estado da Bahia implicou em renúncia ao direito pleiteado na presente ação. É, aliás, o que expressamente pugnou o Estado reclamante em sua manifestação anterior.

Ex positis, não havendo qualquer vício a ser sanado na decisão embargada, REJEITO os presentes embargos de declaração.

Publique-se.

Brasília, 31 de outubro de 2023.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. SUPERVENIENTE CELEBRAÇÃO DE TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CPC, ART. 932, III. RECURSO PREJUDICADO.

DECISÃO: Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão da Primeira Turma desta Corte.

O Estado da Bahia, embargado, informa ter celebrado na origem termo de ajuste de conduta, o qual beneficiará a ora embargante, renunciando, destarte, ao direito pleiteado no presente feito. Neste cenário, exsurge a ausência de interesse recursal nos presentes embargos.

Ex positis, JULGO PREJUDICADO o presente recurso, com fundamento no art. 932, III, do CPC.

Publique-se.

Brasília, 23 de outubro de 2023.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. SUPERVENIENTE CELEBRAÇÃO DE TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CPC, ART. 932, III. RECURSO PREJUDICADO.

DECISÃO: Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão da Primeira Turma desta Corte.

O Estado da Bahia, embargado, informa ter celebrado na origem termo de ajuste de conduta, o qual beneficiará a ora embargante, renunciando, destarte, ao direito pleiteado no presente feito. Neste cenário, exsurge a ausência de interesse recursal nos presentes embargos.

Ex positis, JULGO PREJUDICADO o presente recurso, com fundamento no art. 932, III, do CPC.

Publique-se.

Brasília, 23 de outubro de 2023.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Intime-se o embargado, Estado da Bahia, para que se manifeste sobre o pedido de suspensão do presente feito formulado pela embargante.

Publique-se.

Brasília, 19 de outubro de 2023.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Intime-se o embargado, Estado da Bahia, para que se manifeste sobre o pedido de suspensão do presente feito formulado pela embargante.

Publique-se.

Brasília, 19 de outubro de 2023.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

EMENTA: AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DA TESE FIRMADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311    TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

EMENTA: SEGUNDO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DA TESE FIRMADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311    TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

EMENTA: AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DA TESE FIRMADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311    TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

EMENTA: SEGUNDO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DA TESE FIRMADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311    TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Servidor Público Civil

Regime Estatutário

Nomeação

RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DA TESE FIRMADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 – TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO A QUE SE JULGA PROCEDENTE.

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada pelo Estado da Bahia contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça daquele Estado, nos autos do Processo nº 8068326-23.2021.8.05.0001, sob a alegação de ofensa à tese firmada no julgamento do RE 837.311 - Tema 784 da Repercussão Geral.

Narra o reclamante tratar-se na origem de ação ordinária objetivando a nomeação e posse de candidata em cargo de Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Relata que o edital do concurso previu a existência de 200 vagas, além de cadastro de reserva, para o referido cargo. Sustenta que a candidata foi aprovada fora do número de vagas, ocupando a 1.074ª posição no cadastro de reserva, não havendo direito líquido e certo à nomeação.

Argumenta que a tese firmada no julgamento do Tema-RG 784 fixou o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas não têm direito subjetivo à nomeação, ainda que haja superveniência de novas vagas, a menos que fique caracterizada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Alega, nesse sentido, que ao fundamentar a preterição apenas no fato de haver vagas abertas e de serem designados servidores de outros setores para o exercício dos cargos nas serventias judiciais, a decisão reclamada afrontou a referida tese.

Aduz que eventual “adaptação precária de mão de obra no âmbito do Poder Judiciário somente corrobora a existência de vaga, mas não de preterição. Nesse caso, caberia à administração determinar eventual preenchimento dessas vagas, inclusive com o chamamento do cadastro de reserva, mas não autoriza reconhecer direito líquido e certo à nomeação por ordem judicial” (doc. 1, p. 6). Aponta ademais a impossibilidade de equiparar cessão precária e irregular de servidores à preterição. Isso porque este termo refere-se à nomeação de candidato pior classificado antes de candidato em melhor classificação. Pontua, assim, que não houve preterição no caso ora analisado, razão pela qual o acórdão reclamado teria destoado da tese firmada no julgamento do referido tema de repercussão geral.

Requer, liminarmente, a suspensão do acórdão ora impugnado. No mérito, pugna pela procedência da reclamação, para cassar a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia a fim de que seja negado o pedido objeto da Ação Ordinária n° .8068326-23.2021.8.05.0001

Devidamente citada, a beneficiária da decisão reclamada apresentou contestação, alegando, em síntese, a existência de precedente do Plenário da Corte, em sede de agravo em recurso extraordinário, contrário à tese da reclamação. Alega, ademais, que a ocorrência de exonerações, demissões, aposentadorias e óbitos de servidores, bem como a contratação por vínculo precário de terceirizados e cedidos dos Municípios, comprovam as preterições aduzidas na ação ordinária de origem. (Doc. 11, p. 1).

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela improcedência da reclamação em parecer assim ementado (doc. 25):

“RECLAMAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. RE 837.311/PI (TEMA 784). NÃO SE VISLUMBRA INOBSERVÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESSE PRETÓRIO EXCELSO. - Parecer pela improcedência da Reclamação”.

É o relatório. DECIDO.

Ab initio, pontuo que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e a garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, além de salvaguardar a estrita observância de preceito constante em enunciado de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal.

Nada obstante já encontrasse previsão na legislação anterior, a reclamação adquiriu especial relevo no atual Código de Processo Civil, enquanto meio assecuratório da observância da jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores e no afã da criação de um sistema de precedentes no processo civil brasileiro. Nesse sentido, o Código passou a prever, além das hipóteses diretamente depreendidas do texto constitucional (art. 988, I, II e III), o cabimento da reclamação para a garantia da “observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência” (artigo 988, IV).   

Embora tenha sistematizado a disciplina jurídica da reclamação e ampliado em alguma medida seu âmbito de aplicação, o novo diploma processual não alterou a natureza eminentemente excepcional do instituto. Deveras, a excepcionalidade no manejo da reclamação é depreendida a todo tempo da redação do novo CPC, seja pela vedação de sua utilização como sucedâneo de ação rescisória (art. 988, §5º, I), seja pela exigência de prévio esgotamento das instâncias ordinárias, no caso de reclamação fundada na inobservância de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (art. 988, §5º, II).

A propósito, a jurisprudência desta Suprema Corte fixou diversas condições para a utilização da via reclamatória, de sorte a manter a logicidade do sistema recursal previsto no CPC e evitar o desvirtuamento do objetivo precípuo do Código, de racionalização e diminuição da litigiosidade em massa pela criação do microssistema de julgamento de casos repetitivos. Afirma-se, destarte, por exemplo, (i) a inviabilidade da reclamação para o revolvimento de fatos e provas adjacentes aos processos de origem, (ii) a necessidade de existência de estrita aderência entre a decisão reclamada e o conteúdo do paradigma invocado e (iii) a necessidade de demonstração de teratologia na aplicação de tese firmada sob a sistemática da repercussão geral. Neste sentido, os seguintes precedentes da Primeira Turma da Corte:

“Agravo regimental em reclamação. Alegação de violação do entendimento firmado na ADPF nº 828/DF-MC. Reclamação que objetiva o reexame de decisão fundamentada no conjunto fático-probatório dos autos. Sucedâneo recursal. Impossibilidade. Agravo regimental não provido. 1. Por atribuição constitucional, presta-se a reclamação para preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I, alínea l, da CF/88), bem como para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes (art. 103-A, § 3º, da CF/88). 2. A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso ou de ações judiciais em geral, tampouco para reanálise de fatos e provas. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (Rcl 50.238-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 24/5/2022 - grifei).

“DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRABALHISTA. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA. CAUSA INSTAURADA ENTRE O PODER PÚBLICO E SERVIDOR. VÍNCULO CELETISTA. LEI FEDERAL Nº 11.350/2006. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE E AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. ALEGADA AFRONTA À ADI 3.395. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. 1. Agravo interno em reclamação ajuizado em face de decisão que afirmou a competência da Justiça do Trabalho, sob o fundamento de inexistir lei local inserindo os agentes comunitários de saúde no regime estatutário, na forma do art. 8º da Lei nº 11.350/2006. Alegação de violação à ADI 3.395. 2. A decisão da ADI 3.395 refere-se a causas envolvendo o Poder Público e seus servidores públicos, vinculados por relação estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. Desse modo, não há relação de estrita aderência entre o ato reclamado e o paradigma invocado, requisito indispensável à propositura da reclamação. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (Rcl 54.159-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 15/9/2022 - grifei).

“CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. SUPOSTA AFRONTA AO TEMA 932 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSOS DE NATUREZA ORDINÁRIA OU EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal reclamado decidiu em consonância com as diretrizes fixadas pelo Tema 932, pois assentou que em se tratando de embarcações que operam em alto mar, não pode ser considerada como imprevisível, dado o fato de que faz parte, da prática da navegação, a rotina de manter contato com a Capitania dos Portos, que desempenha a função de manter as embarcações avisadas a respeito dos fenômenos climáticos em curso. Nesse sentido, se a embarcação estava realmente equipada com instrumentos de salvamento, estes deveriam ter sido acionados, não havendo prova nos autos nesse sentido. Logo, caracterizado o risco da atividade a ensejar a responsabilização objetiva da reclamada, a esta incumbe responder pela reparação dos danos havidos. 2. Desse modo, cotejando a decisão reclamada com o paradigma de confronto apontado, e respeitado o âmbito cognitivo deste instrumental, não se constata teratologia no ato judicial que se alega afrontar o precedente deste TRIBUNAL. 3. Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). 4. Recurso de agravo a que se nega provimento.” (Rcl 54.142-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 23/8/2022 - grifei).

Fixadas as premissas, verifica-se que a presente reclamação tem como fundamento principal a alegada ofensa ao Tema 784 da Repercussão Geral. Com efeito, o Plenário desta Corte no julgamento do RE 837.311 fixou a seguinte tese:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 18/4/2016, grifei).

Com efeito, no caso sub examine, notam-se, a partir da leitura dos autos, irresignações do reclamante relativas à decisão que reconheceu o direito líquido e certo de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital do concurso. Constou do decisum impugnado:

“APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. C ONCURSO PÚBLICO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. E DITAL Nº 001/2014. CARGO DE TECNICO JUDICIÁRIO/ESCREVENTE. LEADING CASE EM JULGADO DESTA CORTE EM SESSÃO PLENÁRIA. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE 1.416 VAGAS PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO DA ACIONANTE RECONHECIDO. APELO PROVIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MODIFICADA.

[...]

Com relação aos candidatos fora do número de vagas, caso da Autora, estabelece a melhor doutrina que em havendo preterição comprovada na ordem de classificação ou a preterição de candidato de forma arbitrária e imotivada, nasce para o candidato, o direito subjetivo à nomeação e não mais a mera expectativa de direito.

[...]

Dos autos, vê-se que a acionante juntou, entre muitos outros documentos sobre aposentadorias, falecimentos e exonerações de servidores, há expresso Documento emitido oficialmente pela Secretaria de Gestão de pessoas, afirmando que ‘a) O total de vagas não providas no Cargo de Escrevente de Cartório é: 1.564, todos da carreira de Técnico Judiciário, com atuação na área administrativa’ (ID 19016428). Sobre a questão, em precedente firmado em leading case nos autos do Mandado de Segurança n. 8019063- 93.2019.8.05.0000, que fixou precedente sobre o tema, reconhecendo o direito aos classificados até a 1.416ª posição do cargo de Técnico Judiciário/Escrevente, caso da autora apelante. Como o Direito está em constante evolução e modificação, é de se ter noção de que a corte superior do STJ também reconhece outras hipóteses de preterição e direito de nomeação do candidato, como vem assentando recentes julgados da supracitada corte, [...].

Assim, coadunando-se especialmente com o Princípio da Colegialidade em que o plenário desta corte de justiça vem entendendo pelo direito dos candidatos à nomeação no referido concurso nos limites daquelas vagas já reconhecidamente como existentes pelo próprio Tribunal, conforme se verá a seguir, entendo que há existência de situações que têm o condão de transmudar a mera expectativa em efetivo direito”. (Doc. 7, p. 9,13 e 18, grifei).

Nesse cenário, o cotejo analítico entre a decisão reclamada e o paradigma invocado revela ter havido a inobservância da autoridade da decisão deste Supremo Tribunal Federal, uma vez que o juízo reclamado entendeu ter havido direito subjetivo à nomeação da candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital pelo mero surgimento de novas vacâncias sem, contudo, fundamentar a ocorrência de eventual preterição imotivada ou arbitrária por parte da Administração, afastando, destarte, a tese firmada no julgamento do Tema 784-RG.

Impende destacar, no ponto, que a Primeira Turma desta Corte tem sufragado entendimento similar em casos idênticos aos dos autos. Nesse sentido, confira-se:

“CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DO TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A orientação jurisprudencial desta CORTE consolidou-se no sentido de que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.

2. O Tribunal de origem divergiu da jurisprudência desta CORTE ao inferir a preterição de candidatos em face das vacâncias que ocorreram durante a validade do certame.

3. Recurso de Agravo a que se nega provimento”. (Rcl 58.919-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 12/6/2023 - grifei).

Ex positis, com fundamento nos artigos 992 do CPC e 161 do RISTF, JULGO PROCEDENTE a presente reclamação para cassar o acórdão reclamado proferido nos autos do Processo nº 8068326-23.2021.8.05.0001 a fim de que seja desprovida a apelação.

Publique-se.

Brasília, 9 de agosto de 2023.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DA TESE FIRMADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 – TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO A QUE SE JULGA PROCEDENTE.

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada pelo Estado da Bahia contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça daquele Estado, nos autos do Processo nº 8068326-23.2021.8.05.0001, sob a alegação de ofensa à tese firmada no julgamento do RE 837.311 - Tema 784 da Repercussão Geral.

Narra o reclamante tratar-se na origem de ação ordinária objetivando a nomeação e posse de candidata em cargo de Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Relata que o edital do concurso previu a existência de 200 vagas, além de cadastro de reserva, para o referido cargo. Sustenta que a candidata foi aprovada fora do número de vagas, ocupando a 1.074ª posição no cadastro de reserva, não havendo direito líquido e certo à nomeação.

Argumenta que a tese firmada no julgamento do Tema-RG 784 fixou o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas não têm direito subjetivo à nomeação, ainda que haja superveniência de novas vagas, a menos que fique caracterizada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Alega, nesse sentido, que ao fundamentar a preterição apenas no fato de haver vagas abertas e de serem designados servidores de outros setores para o exercício dos cargos nas serventias judiciais, a decisão reclamada afrontou a referida tese.

Aduz que eventual “adaptação precária de mão de obra no âmbito do Poder Judiciário somente corrobora a existência de vaga, mas não de preterição. Nesse caso, caberia à administração determinar eventual preenchimento dessas vagas, inclusive com o chamamento do cadastro de reserva, mas não autoriza reconhecer direito líquido e certo à nomeação por ordem judicial” (doc. 1, p. 6). Aponta ademais a impossibilidade de equiparar cessão precária e irregular de servidores à preterição. Isso porque este termo refere-se à nomeação de candidato pior classificado antes de candidato em melhor classificação. Pontua, assim, que não houve preterição no caso ora analisado, razão pela qual o acórdão reclamado teria destoado da tese firmada no julgamento do referido tema de repercussão geral.

Requer, liminarmente, a suspensão do acórdão ora impugnado. No mérito, pugna pela procedência da reclamação, para cassar a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia a fim de que seja negado o pedido objeto da Ação Ordinária n° .8068326-23.2021.8.05.0001

Devidamente citada, a beneficiária da decisão reclamada apresentou contestação, alegando, em síntese, a existência de precedente do Plenário da Corte, em sede de agravo em recurso extraordinário, contrário à tese da reclamação. Alega, ademais, que a ocorrência de exonerações, demissões, aposentadorias e óbitos de servidores, bem como a contratação por vínculo precário de terceirizados e cedidos dos Municípios, comprovam as preterições aduzidas na ação ordinária de origem. (Doc. 11, p. 1).

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela improcedência da reclamação em parecer assim ementado (doc. 25):

“RECLAMAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. RE 837.311/PI (TEMA 784). NÃO SE VISLUMBRA INOBSERVÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESSE PRETÓRIO EXCELSO. - Parecer pela improcedência da Reclamação”.

É o relatório. DECIDO.

Ab initio, pontuo que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e a garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, além de salvaguardar a estrita observância de preceito constante em enunciado de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal.

Nada obstante já encontrasse previsão na legislação anterior, a reclamação adquiriu especial relevo no atual Código de Processo Civil, enquanto meio assecuratório da observância da jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores e no afã da criação de um sistema de precedentes no processo civil brasileiro. Nesse sentido, o Código passou a prever, além das hipóteses diretamente depreendidas do texto constitucional (art. 988, I, II e III), o cabimento da reclamação para a garantia da “observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência” (artigo 988, IV).   

Embora tenha sistematizado a disciplina jurídica da reclamação e ampliado em alguma medida seu âmbito de aplicação, o novo diploma processual não alterou a natureza eminentemente excepcional do instituto. Deveras, a excepcionalidade no manejo da reclamação é depreendida a todo tempo da redação do novo CPC, seja pela vedação de sua utilização como sucedâneo de ação rescisória (art. 988, §5º, I), seja pela exigência de prévio esgotamento das instâncias ordinárias, no caso de reclamação fundada na inobservância de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (art. 988, §5º, II).

A propósito, a jurisprudência desta Suprema Corte fixou diversas condições para a utilização da via reclamatória, de sorte a manter a logicidade do sistema recursal previsto no CPC e evitar o desvirtuamento do objetivo precípuo do Código, de racionalização e diminuição da litigiosidade em massa pela criação do microssistema de julgamento de casos repetitivos. Afirma-se, destarte, por exemplo, (i) a inviabilidade da reclamação para o revolvimento de fatos e provas adjacentes aos processos de origem, (ii) a necessidade de existência de estrita aderência entre a decisão reclamada e o conteúdo do paradigma invocado e (iii) a necessidade de demonstração de teratologia na aplicação de tese firmada sob a sistemática da repercussão geral. Neste sentido, os seguintes precedentes da Primeira Turma da Corte:

“Agravo regimental em reclamação. Alegação de violação do entendimento firmado na ADPF nº 828/DF-MC. Reclamação que objetiva o reexame de decisão fundamentada no conjunto fático-probatório dos autos. Sucedâneo recursal. Impossibilidade. Agravo regimental não provido. 1. Por atribuição constitucional, presta-se a reclamação para preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I, alínea l, da CF/88), bem como para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes (art. 103-A, § 3º, da CF/88). 2. A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso ou de ações judiciais em geral, tampouco para reanálise de fatos e provas. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (Rcl 50.238-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 24/5/2022 - grifei).

“DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRABALHISTA. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA. CAUSA INSTAURADA ENTRE O PODER PÚBLICO E SERVIDOR. VÍNCULO CELETISTA. LEI FEDERAL Nº 11.350/2006. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE E AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. ALEGADA AFRONTA À ADI 3.395. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. 1. Agravo interno em reclamação ajuizado em face de decisão que afirmou a competência da Justiça do Trabalho, sob o fundamento de inexistir lei local inserindo os agentes comunitários de saúde no regime estatutário, na forma do art. 8º da Lei nº 11.350/2006. Alegação de violação à ADI 3.395. 2. A decisão da ADI 3.395 refere-se a causas envolvendo o Poder Público e seus servidores públicos, vinculados por relação estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. Desse modo, não há relação de estrita aderência entre o ato reclamado e o paradigma invocado, requisito indispensável à propositura da reclamação. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (Rcl 54.159-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 15/9/2022 - grifei).

“CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. SUPOSTA AFRONTA AO TEMA 932 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSOS DE NATUREZA ORDINÁRIA OU EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal reclamado decidiu em consonância com as diretrizes fixadas pelo Tema 932, pois assentou que em se tratando de embarcações que operam em alto mar, não pode ser considerada como imprevisível, dado o fato de que faz parte, da prática da navegação, a rotina de manter contato com a Capitania dos Portos, que desempenha a função de manter as embarcações avisadas a respeito dos fenômenos climáticos em curso. Nesse sentido, se a embarcação estava realmente equipada com instrumentos de salvamento, estes deveriam ter sido acionados, não havendo prova nos autos nesse sentido. Logo, caracterizado o risco da atividade a ensejar a responsabilização objetiva da reclamada, a esta incumbe responder pela reparação dos danos havidos. 2. Desse modo, cotejando a decisão reclamada com o paradigma de confronto apontado, e respeitado o âmbito cognitivo deste instrumental, não se constata teratologia no ato judicial que se alega afrontar o precedente deste TRIBUNAL. 3. Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). 4. Recurso de agravo a que se nega provimento.” (Rcl 54.142-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 23/8/2022 - grifei).

Fixadas as premissas, verifica-se que a presente reclamação tem como fundamento principal a alegada ofensa ao Tema 784 da Repercussão Geral. Com efeito, o Plenário desta Corte no julgamento do RE 837.311 fixou a seguinte tese:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 18/4/2016, grifei).

Com efeito, no caso sub examine, notam-se, a partir da leitura dos autos, irresignações do reclamante relativas à decisão que reconheceu o direito líquido e certo de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital do concurso. Constou do decisum impugnado:

“APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. C ONCURSO PÚBLICO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. E DITAL Nº 001/2014. CARGO DE TECNICO JUDICIÁRIO/ESCREVENTE. LEADING CASE EM JULGADO DESTA CORTE EM SESSÃO PLENÁRIA. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE 1.416 VAGAS PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO DA ACIONANTE RECONHECIDO. APELO PROVIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MODIFICADA.

[...]

Com relação aos candidatos fora do número de vagas, caso da Autora, estabelece a melhor doutrina que em havendo preterição comprovada na ordem de classificação ou a preterição de candidato de forma arbitrária e imotivada, nasce para o candidato, o direito subjetivo à nomeação e não mais a mera expectativa de direito.

[...]

Dos autos, vê-se que a acionante juntou, entre muitos outros documentos sobre aposentadorias, falecimentos e exonerações de servidores, há expresso Documento emitido oficialmente pela Secretaria de Gestão de pessoas, afirmando que ‘a) O total de vagas não providas no Cargo de Escrevente de Cartório é: 1.564, todos da carreira de Técnico Judiciário, com atuação na área administrativa’ (ID 19016428). Sobre a questão, em precedente firmado em leading case nos autos do Mandado de Segurança n. 8019063- 93.2019.8.05.0000, que fixou precedente sobre o tema, reconhecendo o direito aos classificados até a 1.416ª posição do cargo de Técnico Judiciário/Escrevente, caso da autora apelante. Como o Direito está em constante evolução e modificação, é de se ter noção de que a corte superior do STJ também reconhece outras hipóteses de preterição e direito de nomeação do candidato, como vem assentando recentes julgados da supracitada corte, [...].

Assim, coadunando-se especialmente com o Princípio da Colegialidade em que o plenário desta corte de justiça vem entendendo pelo direito dos candidatos à nomeação no referido concurso nos limites daquelas vagas já reconhecidamente como existentes pelo próprio Tribunal, conforme se verá a seguir, entendo que há existência de situações que têm o condão de transmudar a mera expectativa em efetivo direito”. (Doc. 7, p. 9,13 e 18, grifei).

Nesse cenário, o cotejo analítico entre a decisão reclamada e o paradigma invocado revela ter havido a inobservância da autoridade da decisão deste Supremo Tribunal Federal, uma vez que o juízo reclamado entendeu ter havido direito subjetivo à nomeação da candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital pelo mero surgimento de novas vacâncias sem, contudo, fundamentar a ocorrência de eventual preterição imotivada ou arbitrária por parte da Administração, afastando, destarte, a tese firmada no julgamento do Tema 784-RG.

Impende destacar, no ponto, que a Primeira Turma desta Corte tem sufragado entendimento similar em casos idênticos aos dos autos. Nesse sentido, confira-se:

“CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DO TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A orientação jurisprudencial desta CORTE consolidou-se no sentido de que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.

2. O Tribunal de origem divergiu da jurisprudência desta CORTE ao inferir a preterição de candidatos em face das vacâncias que ocorreram durante a validade do certame.

3. Recurso de Agravo a que se nega provimento”. (Rcl 58.919-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 12/6/2023 - grifei).

Ex positis, com fundamento nos artigos 992 do CPC e 161 do RISTF, JULGO PROCEDENTE a presente reclamação para cassar o acórdão reclamado proferido nos autos do Processo nº 8068326-23.2021.8.05.0001 a fim de que seja desprovida a apelação.

Publique-se.

Brasília, 9 de agosto de 2023.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: À Procuradoria-Geral da República, para manifestação (CPC, art. 991).

Publique-se.

Brasília, 1º de agosto de 2023.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: À Procuradoria-Geral da República, para manifestação (CPC, art. 991).

Publique-se.

Brasília, 1º de agosto de 2023.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

Despacho. Art. 13, VIII, do RISTF. Situação de urgência não identificada.

Vistos etc.

O presente caso não se amolda à hipótese prevista no art. 13, VIII, do Regimento Interno deste Supremo Tribunal Federal.

Findas as férias coletivas, encaminhem-se os autos ao Ministro Relator.

Publique-se.

Brasília, 25 de julho de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

Despacho. Art. 13, VIII, do RISTF. Situação de urgência não identificada.

Vistos etc.

O presente caso não se amolda à hipótese prevista no art. 13, VIII, do Regimento Interno deste Supremo Tribunal Federal.

Findas as férias coletivas, encaminhem-se os autos ao Ministro Relator.

Publique-se.

Brasília, 25 de julho de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente