Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos da
Sessão Ordinária do dia 11/06/2024, às 14 horas.

A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos

termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos da
Sessão Ordinária do dia 18/06/2024, às 14 horas.

Adiado por indicação do Sr. Ministro Relator.

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO TENTADO.
PRECLUSÃO DO CAPÍTULO DA DECISÃO MONOCRÁTICA NÃO
IMPUGNADO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO
VIOLAÇÃO. TENTATIVA. REVISÃO DA FRAÇÃO APLICADA
COM BASE NO ITER CRIMINIS PERCORRIDO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. PENA INFERIOR A 4
ANOS DE RECLUSÃO. MAUS ANTECEDENTES E
REINCIDÊNCIA DO RÉU. REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A impugnação, no regimental, de apenas alguns capítulos da decisão
agravada induz à preclusão das demais matérias decididas pelo relator
que não foram refutadas pela parte.

2. Não viola o princípio da colegialidade, por haver previsão legal e
regimental, a decisão monocrática em que o relator nega provimento ao
recurso especial quando o acórdão impugnado está em consonância com
a jurisprudência dominante acerca do tema.

3. Para a aplicação da fração redutora pela tentativa, o critério adotado
por esta Corte Superior é o iter criminis (caminho do crime) percorrido.

4. Na hipótese, o furto esteve perto de sua consumação, o que justifica a
aplicação da fração de 1/3, patamar proporcional, observado o
considerável iter criminis percorrido, evidenciado no fato de que o réu já
havia retirado a motocicleta do local em que ficava estacionada,
desmontou o painel e estava próximo de finalizar a ligação direta
quando foi abordado e preso em flagrante por policiais militares.

5. Mais incursões nos autos, para alterar a conclusão do acórdão
recorrido, demandariam reexame de fatos e provas, providência não
admitida em recurso especial, segundo a Súmula n. 7 do STJ.

6. Quando o réu é reincidente e é reconhecida circunstância judicial
negativa – no caso, os maus antecedentes – a jurisprudência desta Corte
Superior é firme quanto a ser cabível o regime fechado para penas
inferiores a 4 anos de reclusão. Precedentes.

7. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao
agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Otávio de Almeida Toledo
(Desembargador Convocado do TJSP) e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Brasília (DF), 14 de maio de 2024.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Relator

AUTOS COM VISTAS AOS RECORRENTES

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

CESAR MARIANO SANABRIA DA ROSA GIMENEZ agrava de
decisão que inadmitiu seu recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da
Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato
Grosso do Sul na Apelação Criminal n. 0002716-64.2022.8.12.0019.

Às fls. 311-321 a defesa pede a reconsideração da decisão de fls. 301-
303, em que a Presidência desta Corte não conheceu do agravo em recurso especial
em razão da incidência da Súmula n. 182 do STJ.

Diante das alegações da defesa, reconsidero o decisum recorrido. Passo
ao exame do recurso.

O agravante foi condenado, como incurso no art. 155, c/c o art. 14, II, do
Código Penal, à sanção de 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, mais
7 dias-multa. Em apelação da acusação, o Tribunal de origem alterou a pena para
10 meses e 20 dias de reclusão e 14 dias-multa.

Nas razões do recurso especial, a defesa indicou violação dos arts 14,
II, 33, § 3º, e 44, § 3º, do Código Penal.

Afirmou que, "se a execução e o rompimento do iter criminis se deram

simultaneamente, certamente que o delito não chegou nem próximo de se
consumar" (fl. 196).

Argumentou que (fl. 199):

[...] houve pelo juízo de piso o reconhecimento da reincidência na
segunda fase de dosimetria, a qual foi compensada com a
atenuante da confissão espontânea. Projetar sua sequela também
para agravar o regime prisional, como pretende o órgão do
Ministério Público, em vez de encerrá-la em si, é uma constatação
à violação do princípio ne bis in idem.

Asseriu que, "Além de atender a função pedagógica da pena, a
substituição se mostra a medida mais razoável e proporcional para punir o fato
descrito como crime no presente caso" (fl. 210).

Requereu o restabelecimento da fração redutora relativa à tentativa,
adotada na sentença (1/3), a imposição de regime prisional diverso do fechado e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Apresentadas as contrarrazões, o recurso foi inadmitido na origem, o que
deu causa à interposição deste agravo.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do
agravo em recurso especial (fls. 402-404).

O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada,
motivos pelos quais comporta conhecimento. Passo ao exame do recurso especial.

No caso, o Tribunal de origem reduziu a fração redutora da tentativa, de
2/3 para 1/3, sob os seguintes fundamentos (fl. 179):

Ocorre que, de fato, o iter criminis percorrido pelo apelado foi
longo, considerando que já havia retirado a motocicleta do local
em que ficava estacionada, desmontou o painel e estava próximo
de finalizar a ligação direta quando foi abordado e preso em
flagrante por policiais militares.

Afirmo a impossibilidade de alteração da fração aplicada pela tentativa,
pois embasada no iter criminis percorrido, critério adotado por esta Corte Superior.
A alteração da conclusão do acórdão impugnado ensejaria dilação probatória,
providência inviável na seara do recurso especial, segundo o teor da Súmula n. 7
do STJ.

A jurisprudência desta Corte, conforme dicção da Súmula n. 269 do STJ,
autoriza, no melhor cenário possível, a incidência do regime semiaberto em favor
do réu reincidente, se a pena for igual ou inferior a 4 anos de reclusão , quando
favoráveis as circunstâncias judiciais .

Em casos como o dos autos, em que o réu é reincidente e é reconhecida
circunstância judicial negativa – maus antecedentes, a jurisprudência desta
Corte Superior é firme quanto a ser cabível o regime fechado para penas
inferiores a 4 anos de reclusão . Oportunamente: AgRg no AREsp n.
2.357.358/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em
12/12/2023, DJe de 15/12/2023.

Ademais, a fixação do regime prisional segue as regras do artigo 33 do
Código Penal, e a dosimetria da pena, por sua vez, observa os critérios definidos
pelos arts. 59 e 68 do referido código. Portanto, inexiste bis in idem quando a
reincidência é usada para agravar a pena, na segunda fase da dosimetria, e,
novamente, para fundamentar o regime mais gravoso, ainda que compensada com
a agravante de confissão. Nesse sentido: HC n. 430.716/SP, relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de
29/6/2018.

O acórdão recorrido não debateu o pedido de substituição da pena
privativa de liberdade, tampouco foram opostos embargos de declaração com o
objetivo de sanar eventual omissão relativa ao exame do tema. A ausência de
prequestionamento atrai a aplicação, por analogia, das Súmulas n. 282 e 356 do
STF, respectivamente, in verbis:

É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na
decisão recorrida, a questão federal suscitada.

O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos
embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso
extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

Ainda que assim não fosse, é imperioso salientar que, para a substituição
da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, é necessário que estejam
preenchidos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos exigidos para a
concessão dessa benesse, os quais se encontram previstos no art. 44 do Código
Penal, in verbis (grifei):

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e
substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à
pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for
culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes , a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

[...]

§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a
substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida
seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha
operado em virtude da prática do mesmo crime .

No caso, não vejo como afirmar que a substituição da pena se mostra
uma medida socialmente recomendável, pois, além de o sentenciado ser reincidente
específico, ele ostenta maus antecedentes (fl. 180). Demonstrada, assim,
gravidade concreta a justificar a negativa da substituição pleiteada.

Diante de tais considerações, entendo que a aludida benesse não se
mostra cabível, consoante o disposto no art. 44, III e § 3°, do Código Penal.

À vista do exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do

recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 08 de março de 2024.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relator