Informações do processo Rcl 61405

Agravos Regimentais na Reclamação. 2. Direito Constitucional, Civil e do Trabalho. 3. Alegada nulidade por falta de citação do beneficiário. Não ocorrência. Ausência de prejuízo. Precedentes. 4. Terceirização. Pejotização. Liberdade de organização produtiva dos cidadãos. Licitude de outras formas de organização. Tribunal de origem violou entendimento firmado na ADPF 324, na ADI 5.625 e no RE-RG 958.252 (tema 725). 5. Reclamação julgada procedente. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravos regimentais não providos.

Agravos Regimentais na Reclamação. 2. Direito Constitucional, Civil e do Trabalho. 3. Alegada nulidade por falta de citação do beneficiário. Não ocorrência. Ausência de prejuízo. Precedentes. 4. Terceirização. Pejotização. Liberdade de organização produtiva dos cidadãos. Licitude de outras formas de organização. Tribunal de origem violou entendimento firmado na ADPF 324, na ADI 5.625 e no RE-RG 958.252 (tema 725). 5. Reclamação julgada procedente. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravos regimentais não providos.

Agravos Regimentais na Reclamação. 2. Direito Constitucional, Civil e do Trabalho. 3. Alegada nulidade por falta de citação do beneficiário. Não ocorrência. Ausência de prejuízo. Precedentes. 4. Terceirização. Pejotização. Liberdade de organização produtiva dos cidadãos. Licitude de outras formas de organização. Tribunal de origem violou entendimento firmado na ADPF 324, na ADI 5.625 e no RE-RG 958.252 (tema 725). 5. Reclamação julgada procedente. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravos regimentais não providos.

Agravos Regimentais na Reclamação. 2. Direito Constitucional, Civil e do Trabalho. 3. Alegada nulidade por falta de citação do beneficiário. Não ocorrência. Ausência de prejuízo. Precedentes. 4. Terceirização. Pejotização. Liberdade de organização produtiva dos cidadãos. Licitude de outras formas de organização. Tribunal de origem violou entendimento firmado na ADPF 324, na ADI 5.625 e no RE-RG 958.252 (tema 725). 5. Reclamação julgada procedente. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravos regimentais não providos.

Atos Processuais

Nulidade

DECISÃO: Trata-se de reclamação constitucional com pedido de medida liminar, proposta por , em face de decisão proferida pelo Juízo da Odonto Marília Ltda, nos autos do Processo 0011197-10.2020.5.15.0033.

Em suas razões, a empresa reclamante afirma, em síntese, que a autoridade reclamada, ao reconhecer a existência de vínculo empregatício com a beneficiária, desconsiderando, dessa forma, a existência de contrato de prestação de serviço, teria desrespeitado a autoridade das decisões proferidas nos julgamentos da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema 725 RG).

Nesses termos, faz o seguinte relato fático:

“Na origem, a beneficiária Sra. Natália ajuizou a reclamação trabalhista nº 0011197- 10.2020.5.15.0033 em face do Reclamante na qual alega que trabalhou como empregada executando as atividades-fim do Reclamante e que por isso merecia ver reconhecida a relação de emprego.

O Reclamante se defendeu alegando que as partes mantiveram contrato civil de prestação de serviços (terceirização), de forma que esta condição jurídica da beneficiária afasta a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício.

A decisão da Autoridade Reclamada reconheceu o vínculo empregatício, sustentando a ilicitude da terceirização da atividade-fim do Reclamante e neste ponto específico violou entendimento pacificado por esta Suprema Corte na ADPF 324 e Tema 725 (RE 958.252)”. (eDOC 1, p. 2 - ID: 3525f433)

Aduz que a ora beneficiária restou contratada, conforme instrumento formal de contrato, para exercer a atividade autônoma de dentista, de forma que inexistente relação de emprego.

Argumenta, no entanto, que o Juízo Trabalhista teria reconhecido o vínculo empregatício da beneficiária com a reclamante por entender “que houve terceirização da atividade-fim do Reclamante como se isso já não estivesse superado pela reinterpretação do Direito do Trabalho operada por ocasião da ADPF 324 e Tema 725. Ou seja, a decisão judicial impugnada afrontou decisão vinculante do STF”. (eDOC 1, p. 11 - ID: 3525f433)

Requer, assim, a concessão de liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada e, ao final, sua cassação.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único).

Ademais, rememoro que a reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l , da Constituição, e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º).

No caso, aduz a empresa reclamante ofensa ao decidido nos julgamentos da ADPF 324 e do RE 958.252, tema 725 da sistemática da repercussão geral.

No ponto, destaco que no julgamento conjunto dos referidos feitos, ADPF 324 e do RE-RG 958.252, Rel. Min. Luiz Fux, essa Corte reconheceu a inconstitucionalidade do critério de distinção entre atividade-meio e atividade-fim para fins de definição da licitude ou ilicitude da terceirização, afastando, assim, a incidência da interpretação conferida pelo TST à Súmula 331 daquele Tribunal, estabelecendo-se tese nos seguintes termos:

“1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. (Grifo nosso)

O Juízo reclamado, por sua vez, descaracterizando a relação contratual autônoma, reconheceu vínculo de emprego entre as partes, consoante decisão com o seguinte teor:

“(...) Postulou a reclamante, à exordial, o reconhecimento do vínculo empregatício em face da primeira reclamada, no período de maio de 2016 e 03.07.2020, na função de , ao passo em que a dentista tomadora dos serviços, primeira reclamada, refutou a existência do liame. De plano,deve-se destacar que, tendo a primeira reclamada admitido a prestação de serviços autônomos pela autora, atraiu para si o ônus probatório no que diz respeito à inexistência da relação de emprego, por se tratar de fato impeditivo do direito da reclamante, por força dos arts. 818 e 373, II do CPC. Mas de tal ônus não se desincumbira.

Com efeito, da análise dos depoimentos colhidos em audiência,em associação aos demais elementos de convicção extraídos dos autos (especialmente do documento sob ID. b99e41d, ‘agenda’ da autora, anexada com a defesa), restou incontroverso que a autora trabalhou de modo direto e contínuo na atividade-fim da tomadora, efetuando atendimentos odontológicos em clínica especializada, a qual,dentre outras atribuições, recrutava a clientela, elaborava o ‘plano de tratamento’ com definição dos preços, fornecia materiais e estrutura operacional, incluindo o espaço físico, e escalava a reclamante para fazer os atendimentos, remunerando-a apenas ao final de cada tratamento, em pagamentos mensais. Neste contexto, configura-se a inexistência de autonomia contratual por parte da prestadora, que nenhuma liberdade exercia na execução de suas rotinas contratuais. Em contrapartida, reputa-se caracterizada a contratação de serviços de índole subordinativa, porquanto controlados e organizados pela primeira reclamada, e prestados de modo oneroso,pessoal e contínuo pela reclamante.

Cumpre consignar, ainda, que o contrato de prestação de serviços de profissional liberal (fls. 322-pdf) e o instrumento particular de parceria comercial na área odontológica (fls. 324-pdf), firmados aos 09.01.2018 e aos 24.04.2020, respectivamente, apenas no plano formal - e que sequer abrangem o período incontroverso em apreço - não possuem o condão de modificar a natureza da relação jurídica trabalhista de fato existente, uma vez que no Direito do Trabalho prevalece o conteúdo em detrimento da forma, em atenção ao conhecido princípio da ’primazia da realidade’. Assim, diante do quanto até aqui considerado, declara-se anulidade dos referidos contratos, com base no art. 9º da CLT.

Reconhece-se, assim, a existência de vínculo empregatício entre a reclamante e a primeira reclamada, no período compreendido entre 12.05.2016 a14.08.2020 (observada a projeção do aviso prévio), tendo a trabalhadora se ativado na função de dentista. Ademais, diante da ausência de registro em CPTS e do incorreto pagamento das verbas trabalhistas e rescisórias, o que configuram infrações contratuais por parte do empregador, reconhece-se a rescisão indireta do contrato de trabalho, como requerido.

A primeira reclamada efetuará as devidas anotações em CTPS, no prazo de dez dias, após o trânsito em julgado da sentença, e, após intimada para tanto, sob pena de multa desde já fixada em R$ 500,00, sem prejuízo das anotações serem efetuadas pela Secretaria da Vara, em caso de recalcitrância. No mesmo prazo,deverá a primeira reclamada, fornecer as guias para a habilitação da reclamante junto ao seguro-desemprego, sob pena de indenização pelo valor equivalente ao do benefício.

Para efeitos de cálculos e anotações em CTPS, a remuneração da autora é arbitrada, na forma do art. 460 da CLT, em valor equivalente a 03 (três)salários mínimos oficiais, na vigência de todo o lapso contratual acima reconhecido,tomando-se por base os recibos constantes dos autos e a média dos valores indicada nos extratos bancários da autora”. (eDOC 10 - ID: 07838910; grifo nosso)

Ora, resta claro que o magistrado de origem declarou haver vínculo empregatício direto da beneficiária com a empresa reclamante, não obstante a comprovada existência de acordo entre as partes acerca do modo de contratação, consoante instrumento de contrato de prestação de serviços e aditivos firmados entre as partes (Cf. eDOC 6, pp. 87-95 - ID: 4db1c204).

Cumpre assinalar que, por ocasião do julgamento da ADPF 324, apontei que o órgão máximo da justiça especializada (TST) tem colocado sérios entraves a opções políticas chanceladas pelo Executivo e pelo Legislativo. Ao fim e ao cabo, a engenharia social que a Justiça do Trabalho tem pretendido realizar não passa de uma tentativa inócua de frustrar a evolução dos meios de produção, os quais têm sido acompanhados por evoluções legislativas nessa matéria.

Dessa forma, os únicos produtos da aplicação da então questionada Súmula 331/TST, no contexto da distinção entre atividade-meio e atividade-fim, mostrou-se ser a insegurança jurídica e o embate institucional entre um tribunal superior e o poder político, ambos resultados que não contribuem em nada para os avanços econômicos e sociais de que temos precisado.

Registrei, ainda, que o que se observa no contexto global é uma ênfase na flexibilização das normas trabalhistas. Com efeito, se a Constituição Federal não impõe um modelo específico de produção, não faz qualquer sentido manter as amarras de um modelo verticalizado, fordista, na contramão de um movimento global de descentralização.

Não foi outro o entendimento assentado no voto condutor do tema 725, Rel. Min. Luiz Fux, segundo o qual os valores constitucionais do trabalho e da livre iniciativa são intrinsecamente conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada determinada providência como maximizadora de apenas um desses princípios, porquanto é essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade.

Por oportuno, transcrevo ementa desse julgado, no que interessa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. CONSTITUCIONALIDADE DA ‘TERCEIRIZAÇÃO’. ADMISSIBILIDADE. OFENSA DIRETA. VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA (ART. 1º, IV, CRFB). RELAÇÃO COMPLEMENTAR E DIALÓGICA, NÃO CONFLITIVA. PRINCÍPIO DA LIBERDADE JURÍDICA (ART. 5º, II, CRFB). CONSECTÁRIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 1º, III, CRFB). VEDAÇÃO A RESTRIÇÕES ARBITRÁRIAS E INCOMPATÍVEIS COM O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE. DEMONSTRAÇÃO EMPÍRICA DA NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE ESTRITA DE MEDIDA RESTRITIVA COMO ÔNUS DO PROPONENTE DESTA. RIGOR DO ESCRUTÍNIO EQUIVALENTE À GRAVIDADE DA MEDIDA. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE ESTABELECIDA JURISPRUDENCIALMENTE. EXIGÊNCIA DE GRAU MÁXIMO DE CERTEZA. MANDAMENTO DEMOCRÁTICO. LEGISLATIVO COMO LOCUS ADEQUADO PARA ESCOLHAS POLÍTICAS DISCRICIONÁRIAS. SÚMULA 331 TST. PROIBIÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO. EXAME DOS FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE FRAGILIZAÇÃO DE MOVIMENTOS SINDICAIS. DIVISÃO ENTRE ‘ATIVIDADE-FIM’ E ‘ATIVIDADE-MEIO’ IMPRECISA, ARTIFICIAL E INCOMPATÍVEL COM A ECONOMIA MODERNA. CISÃO DE ATIVIDADES ENTRE PESSOAS JURÍDICAS DISTINTAS. ESTRATÉGIA ORGANIZACIONAL. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER FRAUDULENTO. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE DESENHO EMPRESARIAL (ARTS. 1º, IV, E 170). CIÊNCIAS ECONÔMICAS E TEORIA DA ADMINISTRAÇÃO. PROFUSA LITERATURA SOBRE OS EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS TRABALHISTAS POR CADA EMPRESA EM RELAÇÃO AOS EMPREGADOS QUE CONTRATAREM. EFEITOS PRÁTICOS DA TERCEIRIZAÇÃO. PESQUISAS EMPÍRICAS. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DE METODOLOGIA CIENTÍFICA. ESTUDOS DEMONSTRANDO EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO QUANTO A EMPREGO, SALÁRIOS, TURNOVER E CRESCIMENTO ECONÔMICO. INSUBSISTENTÊNCIA DAS PREMISSAS DA PROIBIÇÃO JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS I, III, IV E VI DA SÚMULA 331 DO TST. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CONTRATATE POR OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. (...) 4. Os valores do trabalho e da livre iniciativa, insculpidos na Constituição (art. 1º, IV), são intrinsecamente conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada determinada providência como maximizadora de apenas um desses princípios, haja vista ser essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. 5. O art. 5º, II, da Constituição consagra o princípio da liberdade jurídica, consectário da dignidade da pessoa humana, restando cediço em sede doutrinária que o ‘princípio da liberdade jurídica exige uma situação de disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo possível’ (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 177). 6. O direito geral de liberdade, sob pena de tornar-se estéril, somente pode ser restringido por medidas informadas por parâmetro constitucionalmente legítimo e adequadas ao teste da proporcionalidade. (...) 9. A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores, porquanto o art. 8º, II, da Constituição contempla a existência de apenas uma organização sindical para cada categoria profissional ou econômica, mercê de a dispersão territorial também ocorrer quando uma mesma sociedade empresarial divide a sua operação por diversas localidades distintas. 10. A dicotomia entre ‘atividade-fim’ e ‘atividade-meio’ é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as ‘Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais’ (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 11. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas para fazer frente às exigências dos consumidores, justamente porque elas assumem o risco da atividade, representando a perda de eficiência uma ameaça à sua sobrevivência e ao emprego dos trabalhadores. (...) 16. As leis trabalhistas devem ser observadas por cada uma das empresas envolvidas na cadeia de valor com relação aos empregados que contratarem, tutelando-se, nos termos constitucionalmente assegurados, o interesse dos trabalhadores. (...) 21. O escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pela Corte de origem revela insubsistentes as afirmações de fraude e precarização, não sendo suficiente para embasar a medida restritiva o recurso meramente retórico a interpretações de cláusulas constitucionais genéricas, motivo pelo qual deve ser afastada a proibição, em homenagem às liberdades fundamentais consagradas na Carta Magna (art. 1º, IV, art. 5º, II, e art. 170). 22. Em conclusão, a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro mesmo no período anterior à edição das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, independentemente dos setores em que adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa, reputando-se inconstitucional a Súmula nº. 331 do TST, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB). 23. As contratações de serviços por interposta pessoa são hígidas, na forma determinada pelo negócio jurídico entre as partes, até o advento das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, marco temporal após o qual incide o regramento determinado na nova redação da Lei n.º 6.019/1974, inclusive quanto às obrigações e formalidades exigidas das empresas tomadoras e prestadoras de serviço. 24. É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/93), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST. 25. Recurso Extraordinário a que se dá provimento para reformar o acórdão recorrido e fixar a seguinte tese: ‘É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante’.” (RE 958.252, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 13.9.2019; grifos nossos)

Ainda nessa linha de pensamento, destaco entendimento assentado no julgamento da ADI 5.625, no qual esta Suprema Corte, por maioria, julgou improcedente o pedido, reconhecendo a validade dos contratos de parceria entabulados entre trabalhador do ramo de beleza (profissional-parceiro) e o estabelecimento (salão-parceiro). Veja-se a ementa do julgado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI FEDERAL N. 13.352, DE 27 DE OUTUBRO DE 2016, CONHECIDA COMO LEI DO SALÃO-PARCEIRO. CONSTITUCIONALIDADE. 1. São válidos os contratos de parceria celebrados entre trabalhador do ramo da beleza (cabeleireiro, barbeiro, esteticista, manicure, pedicure, depilador e maquiador), denominado profissional-parceiro, e o respectivo estabelecimento, chamado salão-parceiro, em consonância com as normas contidas na Lei federal n. 13.352/2016. 2. A higidez do contrato é condicionada à conformidade com os fatos, de modo que é nulo instrumento com elementos