Informações do processo RE 1450742

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS e de Agravo em Recurso Extraordinário interposto por JOSÉ DE MORAES FALCÃO em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, o qual concedeu a ordem de Habeas Corpus para reconhecer a incompetência da Primeira Vara Criminal de Brasília para processar ação penal que verse sobre desvio de recursos vinculados ao Sistema Único de Saúde repassados pela União para o Fundo Constitucional do Distrito Federal.

O acórdão recebeu a seguinte ementa (Doc. 17, fl. 2):

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES DE FRAUDE À LICITAÇÃO E PECULATO. OPERAÇÃO CONTÊINER. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. VERBAS PÚBLICAS PARCIALMENTE RATEADAS PELA UNIÃO PARA O FUNDO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL. FISCALIZAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. Os recursos provenientes da União por força do Sistema Único de Saúde, mesmo após serem rateados para o Fundo de Saúde do Distrito Federal, mantém o caráter de erário Federal, sujeitando-se à fiscalização também pelo Tribunal de Contas da União, o que atrai a competência da Justiça Federal para julgamento de crimes relacionados a eventuais fraudes em procedimentos licitatórios. Precedentes do STF e do STJ.

2. Ordem concedida.

Opostos Embargos de Declaração por JOSÉ DE MORAES FALCÃO    (Doc. 29), foram rejeitados (Doc. 30).

No Recurso Extraordinário (Doc. 22), interposto com amparo no art. 102, III, a, da Constituição Federal, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS sustenta que o acórdão recorrido violou o art. 109, IV, da CF/1988, pois compete à Justiça Comum julgar as ações cuja matéria versem sobre desvio de verbas provenientes do Sistema Único de Saúde, transferidas por força de mandamento constitucional pela União ao Fundo de Saúde do Distrito Federal (Doc. 22, fl. 4).

Assevera que a presente ação penal é proveniente de investigações do GAECO/MPDFT que apurou, dentre outras coisas, fraude em procedimento licitatório que resultou em emprego irregular de verbas públicas, uma vez que a nota de empenho nº 2010NE06659, utilizada para pagamentos relativos aos contratos nº 46-A/2009 e nº 16/2011, ambos da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal (SES/DF), se referia a recursos vinculados ao Sistema Único de Saúde (SUS) repassados pela União para o Fundo Constitucional do Distrito Federal (Doc. 22, fl. 6). Assim, entende que ser da Justiça Comum local a competência para o julgamento da ação, pois as verbas transferidas ao Fundo de Saúde do Distrito Federal devem ser fiscalizadas pelo próprio Distrito Federal, e portanto, serem submetidas ao crivo da justiça comum do Distrito Federal (Doc. 22, fl. 8).

Aduz, ainda, que a legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria (Lei 8.080/1990 e Lei Complementar 141/2012) dispõe que há transferência direta dos recursos aos Fundos de Saúde dos Estados e Distrito Federal e que a fiscalização pelo Ministério da Saúde ocorre, sem prejuízo da fiscalização por parte de cada ente da federação. Assim, entende que tratando-se de transferência de fundo a fundo (…) isso não impede que tais recursos sejam incorporados a cada Fundo de Saúde estadual ou distrital, não havendo interesse direto da União que atraia a competência da justiça federal para processar e julgar os crimes decorrentes dos desvios de verbas dos Fundos de Saúde dos Estados e do Distrito Federal (Doc. 22, fl. 9).

Ao final, requer seja provido o presente recurso para reconhecer a competência da justiça comum do Distrito Federal.

Na sequência, o RE foi admitido na origem (Doc. 40).

Quanto ao Recurso Extraordinário interposto por JOSÉ DE MORAES FALCÃO (Doc. 35), com fundamento no art. 102, III, a, da CF/1988, alega-se violação ao    art. 5º, LIII e LIV, da CF/1988, pois não obstante o Tribunal de origem tenha acertadamente declarado a competência da Justiça Federal para o julgamento da presente ação penal, negou provimento ao pedido do ora recorrente de declaração de nulidade de todos os atos praticados pelo Juízo de primeiro grau.

Sustenta que em se tratando de incompetência absoluta, todos os atos decisórios da Primeira Vara Criminal do TJDFT devem ser declarados nulos, sob pena de violação ao devido processo penal e ao princípio do juízo natural.

Postula, por fim, o provimento do presente recurso, para que seja declarada a nulidade de todos os atos decisórios proferidos pelo juízo de primeiro grau, em razão da incompetência absoluta da Justiça do Distrito Federal para julgamento do processo.

O recurso foi inadmitido na origem ao fundamento de que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta CORTE SUPREMA, segundo a qual a declaração de nulidade de atos processuais demanda a demonstração de prejuízo pela parte interessada, conforme o princípio do pas de nullité san grief    (Doc. 41).

No Agravo (Doc. 45), o recorrente alega que a jurisprudência do STF é no sentido de que os atos decisórios devem ser anulados nas hipóteses em que praticados por juízo absolutamente incompetente.

É o relatório. Decido.

Considerando a similitude das razões recursais, passo à análise conjunta dos Recursos Extraordinários.

Não assiste razão aos recorrentes.

Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a    repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).

Eis os fundamento do Ministério Público do Distrito Federal para sustentar a repercussão geral da matéria (Doc. 22, fls. 4-5):

III. Repercussão Geral

A repercussão geral constitui requisito obrigatório de admissibilidade dos recursos extraordinários, consoante dispõe o art. 102, §3º da CF/88.

Faz-se presente, indiscutivelmente, o requisito da repercussão geral, principalmente quanto à relevância jurídica, política e social, relativa à competência jurisdicional e ao aproveitamento de provas produzidas a partir de autorização expedida pelo juízo aparentemente competente à época.

A relevância jurídica decorre de a matéria transcender aos limites da causa, porquanto o cerne da discussão, aqui, diz respeito diretamente ao exercício do poder de investigação e de punição do Estado frente a condutas criminosas, sobretudo quando a definição do juízo competente encontra-se, no plano fático, em zona cinzenta e incerta.

Não há dúvidas da relevância política de atos de corrupção praticados no contexto de procedimentos licitatórios.

Finalmente, há clara relevância social diante das graves consequências de eventual anulação de todas as provas colhidas numa Operação que visa combater a corrupção, bem como no adiamento da marcha processual que pode, indubitavelmente, ocasionar a prescrição.

Trata-se, ademais, de tese jurídica relevante e que reclama a análise desta Corte Suprema, qual seja, definir se as verbas repassadas pela União ao Fundo de Saúde do Distrito Federal atrai a competência da Justiça Federal.

Em face do exposto, demonstrado os pressupostos de admissibilidade, o recurso extraordinário reclama seguimento.

Quanto aos fundamentos apresentados por JOSÉ DE MORAES FALÇÃO foram os seguintes (Doc. 35, fl. 7):

Por fim, quanto ao pressuposto de admissibilidade de REPERCUSSÃO GERAL, verifica-se que este encontra-se plenamente preenchido porquanto os temas que aqui se verão discutidos, como competência federal prevista no artigo 109 da Constituição Federal, nulidade absoluta em razão de competência e princípios constitucionais do devido processo legal e do juízo natural, TRANSCENDEM o caso subjetivo em análise e apresentam relevância jurídica e social. O direito aqui discutido impactará não somente na ação penal em questão, mas em diversos outros processos que também tratam diariamente de declaração de NULIDADE em razão de INCOMPETÊNCIA.

Assim, não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento dos Recursos Extraordinários.

Além disso, quanto à alegação de afronta ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional.   

No caso concreto, o Tribunal de origem declarou a competência da Justiça Federal para processar e julgar ação penal que verse sobre desvios de verbas do Sistema Único de Saúde pelos seguintes fundamentos (Doc. 17, fls. 6-30):

Na organização sistemática constitucional, a União atua como cofinanciadora do Sistema Único de Saúde, provendo ações indiretas e descentralizadas, em cooperação com os Entes Federativos, de sorte que a parcela transferida pela União constitui obrigação própria do Ente Federal para o custeio da saúde.

Nesse sistema, de acordo com os Tribunais Superiores, diferentemente das verbas decorrentes das repartições constitucionais de receitas (tributárias), aquelas destinadas ao financiamento de ações e serviços no Sistema Único de Saúde ostentam caráter sui generis, e embora não sejam repassadas mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres (art. 71, inc. VI, da CF), também não integram as receitas orçamentárias dos Entes da Federação, pois consistem em rateio de recursos da União, que devem ser aplicados pela União (e não entregues) por meio das transferências Fundo a Fundo.

Nesse diapasão, os Tribunais Superiores entendem que os auxílios financeiros da saúde devem observar critérios e procedimentos definidos em ato próprio do Chefe do Poder Executivo da União, conforme eleição feita pelo Ministério da Saúde, daí porque mantém sua natureza Federal, reconhecida ex ante e de forma excepcional pela Carta Magna e pela Legislação de Regência (art. 71, incs. II e VIII, e art. 198, § 2º, inc. I e § 3º, incs. II e III, ambos da CF, e art. 5º, LC 141/2012).

No tocante às providências cabíveis para devolução dos valores malversados provenientes do Fundo Constitucional de Saúde, com a promulgação da Lei Complementar nº 104/2012, passou a existir uma verdadeira solidariedade ativa entre os Entes Federativos que integram as políticas de saúde (União, Estados e Municípios), mostrando-se competentes para fiscalizar tanto os órgãos de controle do Ente beneficiário (no caso, o Distrito Federal), quanto do transferidor ou o Ministério da Saúde (na espécie, a União), observando-se sempre a origem do recurso (STF, MS 24.379/DF, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 8/6/2015) (STF, MS 33.079/DF, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 29/11/2017).

[…]

No entanto, a solidariedade ativa do Tribunal de Contas da União e da Corte de Contas do Ente beneficiado (no caso, Distrito Federal) para adoção de providências cíveis cabíveis para reposição de recursos malversados relativos às transferências obrigatórias do Sistema Único de Saúde não influencia na competência para julgamento de crimes envolvendo a mesma questão, uma vez que a competência da Justiça Federal para causas cíveis e criminais é aferida de forma distinta.

Por seu turno, a competência criminal da Justiça Federal encontra-se inserta no artigo 109, inciso IV, da Carta Magna, dependente da prática de infrações penais em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. Em matéria penal, basta o interesse da União para deslocar a competência para a Justiça Federal.

Segundo orienta o Supremo Tribunal Federal, o elemento definidor da competência do órgão judiciário, em se tratando de questão envolvendo suposta apropriação ou aplicação irregular de verbas públicas federais repassadas a Estados e Municípios, está no interesse lesado em decorrência da pretensa conduta criminosa (...). O fato de a verba proveniente de recursos federais ser fiscalizada pela União é suficiente para afirmar a existência de interesse desta e a consequente competência da Justiça Federal (STF, AgR no RE 696.533/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2016, DJe 26/09/2016).

[…]

Como já visto alhures, no caso do Sistema Único de Saúde, compete à União não apenas o rateio dos recursos, mas também a supervisão de sua regular aplicação, inclusive com auditorias no plano dos Estados, Distrito Federal e Municípios, mas repita-se que isso não substituiu ou prejudica a fiscalização pelo Tribunal de Contas do Ente Estatal ou Municipal beneficiado.

Sendo assim, considerando que os valores dos supostos crimes em apuração provêm do Governo Federal, entende-se pelo interesse Federal.

[…]

Ademais, observou-se que, nos dias de hoje, o Supremo Tribunal Federal firmou a competência da Justiça Federal para julgamento de crimes de desvio de materiais hospitalares adquiridos pelo Sistema Único de Saúde, cujas unidades de saúde pública conveniadas eram mantidas com exações arrecadadas pela União, e se sujeitavam à fiscalização de Contas Nacional.

[…]

No que diz respeito ao pedido dos impetrantes de declaração de nulidade da investigação e dos atos processuais subsequentes, não há que se falar em contaminação da ação penal por supostos vícios ocorridos na investigação criminal (STJ, AgRg no RHC 155.749/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022) (STJ, AgRg no RHC 139.901/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 31/03/2022) (STJ, MS 14.181/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/05/2016, DJe 31/05/2016).

No mais, na esteira de precedentes dos Tribunais Superiores, é de se admitir a Teoria do Juízo Aparente, a fim de que os atos praticados perante o Juízo incompetente, inclusive os decisórios, possam ser ratificáveis pelo Juízo para onde foi deslocada a competência (STF, AgR no HC 205027, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2021, DJe 16/09/2021) (STF, AgR no HC 185755, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta SUPREMA CORTE, no sentido de que a Justiça Federal é competente para processar e julgar ações penais relativas a desvio de verbas do Sistema Único de Saúde (ARE 999.247, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 7/8/2017). Na mesma linha de consideração:   

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNDAÇÃO PRO-SANGUE. RECEBIMENTO DE RECURSOS FINANCEIROS DO SUS. INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO (AI 707.133-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 25/10/2016).

[...] 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a Justiça Federal é competente para processar e julgar ações penais relativas a desvio de verbas do Sistema Único de Saúde (ARE 999.247, Rel. Min. Edson Fachin). Nesse sentido, veja-se ainda o AI 707.133-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki. 3. Agravo interno a que se nega provimento (ARE 1.136.510-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 6/9/2018).

COMPETÊNCIA    MEDICAMENTOS    MATERIAIS HOSPITALARES    DESVIO    FUNDO NACIONAL DE SAÚDE    JUSTIÇA FEDERAL. Compete à Justiça Federal apreciar processo-crime versando o desvio de recursos oriundos do Sistema Único de Saúde, considerada a atribuição dos órgãos de controle federais fiscalizarem a respectiva aplicação. Precedente: recurso extraordinário nº 196.982/PR, relator o ministro Néri da Silveira, acórdão publicado no Diário da Justiça de 27 de junho de 1997. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Descabe a fixação de honorários recursais, previstos no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, quando se tratar de extraordinário formalizado em processo cujo rito os exclua (RE 986.386-AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 1º/2/2018).

Recurso extraordinário. 2. Ação penal. Crime de peculato, em face de desvio, no âmbito estadual, de dotações provenientes do orçamento da União Federal, mediante convênio, e destinadas ao Sistema Único de Saúde - SUS. 3. A competência originária para o processo e julgamento de crime resultante de desvio, em Repartição estadual, de recursos oriundos do Sistema Único de Saúde - SUS, é da Justiça Federal, a teor do art. 109, IV, da Constituição. 4. Além do interesse inequívoco da União Federal, na espécie, em se cogitando de recursos repassados ao Estado, os crimes, no caso, são também em detrimento de serviços

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS e de Agravo em Recurso Extraordinário interposto por JOSÉ DE MORAES FALCÃO em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, o qual concedeu a ordem de Habeas Corpus para reconhecer a incompetência da Primeira Vara Criminal de Brasília para processar ação penal que verse sobre desvio de recursos vinculados ao Sistema Único de Saúde repassados pela União para o Fundo Constitucional do Distrito Federal.

O acórdão recebeu a seguinte ementa (Doc. 17, fl. 2):

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES DE FRAUDE À LICITAÇÃO E PECULATO. OPERAÇÃO CONTÊINER. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. VERBAS PÚBLICAS PARCIALMENTE RATEADAS PELA UNIÃO PARA O FUNDO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL. FISCALIZAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. Os recursos provenientes da União por força do Sistema Único de Saúde, mesmo após serem rateados para o Fundo de Saúde do Distrito Federal, mantém o caráter de erário Federal, sujeitando-se à fiscalização também pelo Tribunal de Contas da União, o que atrai a competência da Justiça Federal para julgamento de crimes relacionados a eventuais fraudes em procedimentos licitatórios. Precedentes do STF e do STJ.

2. Ordem concedida.

Opostos Embargos de Declaração por JOSÉ DE MORAES FALCÃO    (Doc. 29), foram rejeitados (Doc. 30).

No Recurso Extraordinário (Doc. 22), interposto com amparo no art. 102, III, a, da Constituição Federal, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS sustenta que o acórdão recorrido violou o art. 109, IV, da CF/1988, pois compete à Justiça Comum julgar as ações cuja matéria versem sobre desvio de verbas provenientes do Sistema Único de Saúde, transferidas por força de mandamento constitucional pela União ao Fundo de Saúde do Distrito Federal (Doc. 22, fl. 4).

Assevera que a presente ação penal é proveniente de investigações do GAECO/MPDFT que apurou, dentre outras coisas, fraude em procedimento licitatório que resultou em emprego irregular de verbas públicas, uma vez que a nota de empenho nº 2010NE06659, utilizada para pagamentos relativos aos contratos nº 46-A/2009 e nº 16/2011, ambos da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal (SES/DF), se referia a recursos vinculados ao Sistema Único de Saúde (SUS) repassados pela União para o Fundo Constitucional do Distrito Federal (Doc. 22, fl. 6). Assim, entende que ser da Justiça Comum local a competência para o julgamento da ação, pois as verbas transferidas ao Fundo de Saúde do Distrito Federal devem ser fiscalizadas pelo próprio Distrito Federal, e portanto, serem submetidas ao crivo da justiça comum do Distrito Federal (Doc. 22, fl. 8).

Aduz, ainda, que a legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria (Lei 8.080/1990 e Lei Complementar 141/2012) dispõe que há transferência direta dos recursos aos Fundos de Saúde dos Estados e Distrito Federal e que a fiscalização pelo Ministério da Saúde ocorre, sem prejuízo da fiscalização por parte de cada ente da federação. Assim, entende que tratando-se de transferência de fundo a fundo (…) isso não impede que tais recursos sejam incorporados a cada Fundo de Saúde estadual ou distrital, não havendo interesse direto da União que atraia a competência da justiça federal para processar e julgar os crimes decorrentes dos desvios de verbas dos Fundos de Saúde dos Estados e do Distrito Federal (Doc. 22, fl. 9).

Ao final, requer seja provido o presente recurso para reconhecer a competência da justiça comum do Distrito Federal.

Na sequência, o RE foi admitido na origem (Doc. 40).

Quanto ao Recurso Extraordinário interposto por JOSÉ DE MORAES FALCÃO (Doc. 35), com fundamento no art. 102, III, a, da CF/1988, alega-se violação ao    art. 5º, LIII e LIV, da CF/1988, pois não obstante o Tribunal de origem tenha acertadamente declarado a competência da Justiça Federal para o julgamento da presente ação penal, negou provimento ao pedido do ora recorrente de declaração de nulidade de todos os atos praticados pelo Juízo de primeiro grau.

Sustenta que em se tratando de incompetência absoluta, todos os atos decisórios da Primeira Vara Criminal do TJDFT devem ser declarados nulos, sob pena de violação ao devido processo penal e ao princípio do juízo natural.

Postula, por fim, o provimento do presente recurso, para que seja declarada a nulidade de todos os atos decisórios proferidos pelo juízo de primeiro grau, em razão da incompetência absoluta da Justiça do Distrito Federal para julgamento do processo.

O recurso foi inadmitido na origem ao fundamento de que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta CORTE SUPREMA, segundo a qual a declaração de nulidade de atos processuais demanda a demonstração de prejuízo pela parte interessada, conforme o princípio do pas de nullité san grief    (Doc. 41).

No Agravo (Doc. 45), o recorrente alega que a jurisprudência do STF é no sentido de que os atos decisórios devem ser anulados nas hipóteses em que praticados por juízo absolutamente incompetente.

É o relatório. Decido.

Considerando a similitude das razões recursais, passo à análise conjunta dos Recursos Extraordinários.

Não assiste razão aos recorrentes.

Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a    repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).

Eis os fundamento do Ministério Público do Distrito Federal para sustentar a repercussão geral da matéria (Doc. 22, fls. 4-5):

III. Repercussão Geral

A repercussão geral constitui requisito obrigatório de admissibilidade dos recursos extraordinários, consoante dispõe o art. 102, §3º da CF/88.

Faz-se presente, indiscutivelmente, o requisito da repercussão geral, principalmente quanto à relevância jurídica, política e social, relativa à competência jurisdicional e ao aproveitamento de provas produzidas a partir de autorização expedida pelo juízo aparentemente competente à época.

A relevância jurídica decorre de a matéria transcender aos limites da causa, porquanto o cerne da discussão, aqui, diz respeito diretamente ao exercício do poder de investigação e de punição do Estado frente a condutas criminosas, sobretudo quando a definição do juízo competente encontra-se, no plano fático, em zona cinzenta e incerta.

Não há dúvidas da relevância política de atos de corrupção praticados no contexto de procedimentos licitatórios.

Finalmente, há clara relevância social diante das graves consequências de eventual anulação de todas as provas colhidas numa Operação que visa combater a corrupção, bem como no adiamento da marcha processual que pode, indubitavelmente, ocasionar a prescrição.

Trata-se, ademais, de tese jurídica relevante e que reclama a análise desta Corte Suprema, qual seja, definir se as verbas repassadas pela União ao Fundo de Saúde do Distrito Federal atrai a competência da Justiça Federal.

Em face do exposto, demonstrado os pressupostos de admissibilidade, o recurso extraordinário reclama seguimento.

Quanto aos fundamentos apresentados por JOSÉ DE MORAES FALÇÃO foram os seguintes (Doc. 35, fl. 7):

Por fim, quanto ao pressuposto de admissibilidade de REPERCUSSÃO GERAL, verifica-se que este encontra-se plenamente preenchido porquanto os temas que aqui se verão discutidos, como competência federal prevista no artigo 109 da Constituição Federal, nulidade absoluta em razão de competência e princípios constitucionais do devido processo legal e do juízo natural, TRANSCENDEM o caso subjetivo em análise e apresentam relevância jurídica e social. O direito aqui discutido impactará não somente na ação penal em questão, mas em diversos outros processos que também tratam diariamente de declaração de NULIDADE em razão de INCOMPETÊNCIA.

Assim, não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento dos Recursos Extraordinários.

Além disso, quanto à alegação de afronta ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional.   

No caso concreto, o Tribunal de origem declarou a competência da Justiça Federal para processar e julgar ação penal que verse sobre desvios de verbas do Sistema Único de Saúde pelos seguintes fundamentos (Doc. 17, fls. 6-30):

Na organização sistemática constitucional, a União atua como cofinanciadora do Sistema Único de Saúde, provendo ações indiretas e descentralizadas, em cooperação com os Entes Federativos, de sorte que a parcela transferida pela União constitui obrigação própria do Ente Federal para o custeio da saúde.

Nesse sistema, de acordo com os Tribunais Superiores, diferentemente das verbas decorrentes das repartições constitucionais de receitas (tributárias), aquelas destinadas ao financiamento de ações e serviços no Sistema Único de Saúde ostentam caráter sui generis, e embora não sejam repassadas mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres (art. 71, inc. VI, da CF), também não integram as receitas orçamentárias dos Entes da Federação, pois consistem em rateio de recursos da União, que devem ser aplicados pela União (e não entregues) por meio das transferências Fundo a Fundo.

Nesse diapasão, os Tribunais Superiores entendem que os auxílios financeiros da saúde devem observar critérios e procedimentos definidos em ato próprio do Chefe do Poder Executivo da União, conforme eleição feita pelo Ministério da Saúde, daí porque mantém sua natureza Federal, reconhecida ex ante e de forma excepcional pela Carta Magna e pela Legislação de Regência (art. 71, incs. II e VIII, e art. 198, § 2º, inc. I e § 3º, incs. II e III, ambos da CF, e art. 5º, LC 141/2012).

No tocante às providências cabíveis para devolução dos valores malversados provenientes do Fundo Constitucional de Saúde, com a promulgação da Lei Complementar nº 104/2012, passou a existir uma verdadeira solidariedade ativa entre os Entes Federativos que integram as políticas de saúde (União, Estados e Municípios), mostrando-se competentes para fiscalizar tanto os órgãos de controle do Ente beneficiário (no caso, o Distrito Federal), quanto do transferidor ou o Ministério da Saúde (na espécie, a União), observando-se sempre a origem do recurso (STF, MS 24.379/DF, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 8/6/2015) (STF, MS 33.079/DF, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 29/11/2017).

[…]

No entanto, a solidariedade ativa do Tribunal de Contas da União e da Corte de Contas do Ente beneficiado (no caso, Distrito Federal) para adoção de providências cíveis cabíveis para reposição de recursos malversados relativos às transferências obrigatórias do Sistema Único de Saúde não influencia na competência para julgamento de crimes envolvendo a mesma questão, uma vez que a competência da Justiça Federal para causas cíveis e criminais é aferida de forma distinta.

Por seu turno, a competência criminal da Justiça Federal encontra-se inserta no artigo 109, inciso IV, da Carta Magna, dependente da prática de infrações penais em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. Em matéria penal, basta o interesse da União para deslocar a competência para a Justiça Federal.

Segundo orienta o Supremo Tribunal Federal, o elemento definidor da competência do órgão judiciário, em se tratando de questão envolvendo suposta apropriação ou aplicação irregular de verbas públicas federais repassadas a Estados e Municípios, está no interesse lesado em decorrência da pretensa conduta criminosa (...). O fato de a verba proveniente de recursos federais ser fiscalizada pela União é suficiente para afirmar a existência de interesse desta e a consequente competência da Justiça Federal (STF, AgR no RE 696.533/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2016, DJe 26/09/2016).

[…]

Como já visto alhures, no caso do Sistema Único de Saúde, compete à União não apenas o rateio dos recursos, mas também a supervisão de sua regular aplicação, inclusive com auditorias no plano dos Estados, Distrito Federal e Municípios, mas repita-se que isso não substituiu ou prejudica a fiscalização pelo Tribunal de Contas do Ente Estatal ou Municipal beneficiado.

Sendo assim, considerando que os valores dos supostos crimes em apuração provêm do Governo Federal, entende-se pelo interesse Federal.

[…]

Ademais, observou-se que, nos dias de hoje, o Supremo Tribunal Federal firmou a competência da Justiça Federal para julgamento de crimes de desvio de materiais hospitalares adquiridos pelo Sistema Único de Saúde, cujas unidades de saúde pública conveniadas eram mantidas com exações arrecadadas pela União, e se sujeitavam à fiscalização de Contas Nacional.

[…]

No que diz respeito ao pedido dos impetrantes de declaração de nulidade da investigação e dos atos processuais subsequentes, não há que se falar em contaminação da ação penal por supostos vícios ocorridos na investigação criminal (STJ, AgRg no RHC 155.749/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022) (STJ, AgRg no RHC 139.901/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 31/03/2022) (STJ, MS 14.181/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/05/2016, DJe 31/05/2016).

No mais, na esteira de precedentes dos Tribunais Superiores, é de se admitir a Teoria do Juízo Aparente, a fim de que os atos praticados perante o Juízo incompetente, inclusive os decisórios, possam ser ratificáveis pelo Juízo para onde foi deslocada a competência (STF, AgR no HC 205027, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2021, DJe 16/09/2021) (STF, AgR no HC 185755, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta SUPREMA CORTE, no sentido de que a Justiça Federal é competente para processar e julgar ações penais relativas a desvio de verbas do Sistema Único de Saúde (ARE 999.247, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 7/8/2017). Na mesma linha de consideração:   

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNDAÇÃO PRO-SANGUE. RECEBIMENTO DE RECURSOS FINANCEIROS DO SUS. INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO (AI 707.133-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 25/10/2016).

[...] 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a Justiça Federal é competente para processar e julgar ações penais relativas a desvio de verbas do Sistema Único de Saúde (ARE 999.247, Rel. Min. Edson Fachin). Nesse sentido, veja-se ainda o AI 707.133-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki. 3. Agravo interno a que se nega provimento (ARE 1.136.510-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 6/9/2018).

COMPETÊNCIA    MEDICAMENTOS    MATERIAIS HOSPITALARES    DESVIO    FUNDO NACIONAL DE SAÚDE    JUSTIÇA FEDERAL. Compete à Justiça Federal apreciar processo-crime versando o desvio de recursos oriundos do Sistema Único de Saúde, considerada a atribuição dos órgãos de controle federais fiscalizarem a respectiva aplicação. Precedente: recurso extraordinário nº 196.982/PR, relator o ministro Néri da Silveira, acórdão publicado no Diário da Justiça de 27 de junho de 1997. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Descabe a fixação de honorários recursais, previstos no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, quando se tratar de extraordinário formalizado em processo cujo rito os exclua (RE 986.386-AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 1º/2/2018).

Recurso extraordinário. 2. Ação penal. Crime de peculato, em face de desvio, no âmbito estadual, de dotações provenientes do orçamento da União Federal, mediante convênio, e destinadas ao Sistema Único de Saúde - SUS. 3. A competência originária para o processo e julgamento de crime resultante de desvio, em Repartição estadual, de recursos oriundos do Sistema Único de Saúde - SUS, é da Justiça Federal, a teor do art. 109, IV, da Constituição. 4. Além do interesse inequívoco da União Federal, na espécie, em se cogitando de recursos repassados ao Estado, os crimes, no caso, são também em detrimento de serviços

DESPACHO: Trata-se de dois recursos extraordinários interpostos por MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS e por JOSE DE MORAES FALCAO com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal interpostos contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 9 de agosto de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de dois recursos extraordinários interpostos por MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS e por JOSE DE MORAES FALCAO com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal interpostos contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 9 de agosto de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

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