Informações do processo RE 1450901

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS. TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO TEMPORAL. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 15/3/2017, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAS E OS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS EM CURSO. MARCO TEMPORAL QUE SE REFERE À CONSTITUIÇÃO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS, NÃO AO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS. RECURSO PROVIDO.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alíneas “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:

“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº 574.706/PR. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DESTACADO EM NOTA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que concedeu a segurança para assegurar à impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor referente ao ICMS devido por ela em suas operações mercantis, bem como a compensar os valores recolhidos indevidamente não alcançados pela prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação.

2. O Plenário do egrégio STF, nos autos do RE nº 574.706-PR, entendeu, sem qualquer ressalva, ser devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social.

3. O ICMS a ser decotado das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Precedentes desta Corte (Apelação nº 0800382-29.2017.4.05.8102, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães, data do julgamento: 7/5/2019; Processo: 08121232020184058300, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, 1º Turma, Julgamento: 30/04/2019; Processo: 08039294720174058500, Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, 3ª Turma, Julgamento: 29/09/2018; Processo: 08012766520184058200, Desembargador Federal Paulo Roberto De Oliveira Lima, 2ª Turma, Julgamento: 18/12/2018).

4. O STF concluiu o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 547.706/PR em 12/05/2021, com publicação da ata de julgamento (ATA nº 13) ocorrida no DJE em 14.05.2021, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1.035, § 11, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então, reafirmando a tese inicialmente fixada em exame de mérito. Todavia, modulou o julgado limitando a produção de seus efeitos a 15/3/2017 (data de julgamento do recurso extraordinário RE 547.706/PR) para demandas distribuídas após referido marco, como a presente, mantendo a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação, exatamente como consignado na sentença.

5. Precedentes desta Corte: PROCESSO: 08047176520204058400, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 10/08/2021 e PROCESSO: 08117918220204058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 27/07/2021.

6. Como consequência do reconhecimento da necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS e COFINS, deve ser assegurado ao contribuinte o direito à compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, após o trânsito em julgado da decisão.

7. Apelação da União improvida.”

Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.

Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. Alega que o acórdão recorrido teria aplicado equivocadamente a modulação temporal de efeitos estabelecida por esta Corte no Tema 69 de Repercussão Geral, que fixou o dia 15/3/2017 como o marco inicial para a aplicação da tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, uma vez que permitiu a compensação de valores relativos a fatos geradores ocorridos antes de referida data.

A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário

O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.

É o relatório. DECIDO.

O recurso merece prosperar.

Colhe-se da sentença mantida pelo acórdão extraordinariamente recorrido a seguinte disposição:

“(...) confirmo a liminar deferida e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para que a autoridade administrativa se abstenha de exigir que o ICMS componha a base de cálculo do PIS e da COFINS, permitindo à parte autora calcular e recolher tais contribuições sem considerar os valores referentes a esse imposto como receita, sendo assim fica a demandante autorizada a efetuar os recolhimentos das contribuições do PIS e da COFINS sem incluir o ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo, por considerar inconstitucional tal inclusão, e asseguro o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição quiquenal, ressalto que a compensação/restituição não retroagirá para alcançar possíveis valores recolhidos em data anterior a 15.03.2017, conforme definido pela Suprema Corte (RE nº 574.706)” (grifos nossos).

Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 2/10/2017, Tema 69, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Demais disso, no julgamento dos embargos de declaração contra o acórdão paradigma (RE 574.059-ED, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 12/8/2021), a Corte esclareceu que o valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal e modulou a eficácia da decisão para que produzisse efeitos a partir de 15/3/2017, ressalvadas as ações judicias e os procedimentos administrativos protocolados antes dessa data, que não é o caso dos autos.

Nesse ponto, cabe ressaltar que a decisão da Corte preservou as obrigações tributárias constituídas antes de 15/3/2017, ainda que o pagamento ou a cobrança do crédito tributário venha a ocorrer em momento posterior.

Dessa orientação divergiu parcialmente o acórdão recorrido, vez que, ao permitir a compensação/restituição de valores pagos a partir de 15/3/2017, acabou por atingir obrigações tributárias constituídas antes de referida data, merecendo reforma quanto ao ponto.

No mesmo sentido, confiram-se as seguintes decisões monocráticas: RE 1.437.511, Rel, Min. Edson Fachin, DJe de 16/6/2023; RE 1.439.863, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 15/6/2023; RE 1.440.062, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/6/2023; RE 1.436.371, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/6/2023; RE 1.436.935, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/6/2023; ARE 1.436.248, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 7/6/2023; ARE 1.434.907, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 18/5/2023.

Ex positis, PROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no disposto no artigo 932, V, do Código de Processo Civil/2015, para excluir do provimento judicial concedido à parte recorrida relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS qualquer direito relativo a obrigações tributárias constituídas antes de 15/3/2017.

Por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2023.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 8 de agosto de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 8 de agosto de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente