Informações do processo RE 1450369

DECISÃO:

Vistos.

Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. REITERAÇÃO. PEDIDO. CONTEXTO FÁTICO E JURÍDICO INALTERADO. NEGATIVA. MANUTENÇÃO. CRIANÇA. MATRÍCULA. CRECHE. NORMA PROGRAMÁTICA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. STF. TEMA 548. DISTINGUISHING. PEDIDO DE MATRÍCULA EM CRECHE SITUADA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA OU AO TRABALHO DOS PAIS DA CRIANÇA

1. 1.O relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único do CPC).

2. 2.A renovação de pedido de liminar, sem alteração do contexto fático ou jurídico da demanda, impõe a manutenção da negativa, por ausência de justificativa ou elemento hábil para modificá-la.

3. 3.Ao contrário do preceito constitucional sobre o acesso à educação básica, que possui uma norma cogente a ser adimplida pelo Poder Público (art. 208, I), a educação infantil na modalidade creche para crianças de até três anos de idade é direito fundamental de eficácia limitada, cuja implementação depende da atuação positiva do Poder Público, observado o princípio da reserva do possível.

4. 4.O atendimento da pretensão de vaga em creche em ação judicial individual resultaria em tratamento privilegiado com relação aos demais inscritos que se encontram classificados à frente, na lista de espera, e que também se encontram protegidos pela mesma garantia constitucional.

5. 5.Pleitos individuais para acesso a creches afetam injustamente os critérios estabelecidos para definição da lista de espera, prejudicando, com a quebra da isonomia, crianças com necessidades semelhantes, mas melhor classificadas por critérios universais.

6. 6.A questão tratada nos autos não foi alterada em razão da definição do Tema 548 pelo STF. Há distinguishing, pois no caso concreto não se questionou o direito da criança ter acesso à creche ofertada pelo poder público, mas o direito de ter acesso à creche próxima à residência/trabalho de seus representantes, em regime integral.

7. 7.Não se desconhece a legitimidade do interesse dos pais mãe em trabalhar, deixando a filha (filho) sob os cuidados do Estado. Contudo, uma situação jurídica é o direito da criança ter acesso à creche, outra é ter acesso à creche pública que compatibilize o seu direito com o interesse da mãe. Não são direitos homogêneo se, ainda que o Distrito Federal possa fornecer creche, de 0 a 3 anos, e pré-escola, de 4 a 5 anos, compatibilizando o direito constitucional da criança com o interesse da mãe, obrigá-lo a essa compatibilização, em decisão judicial, não tem previsão constitucional e atenta contra a separação dos Poderes.A política pública é dever do Estado. Os interesses pessoais dos pais são autônomos e devem encontrar solução na reserva do possível.

8. 8.Recurso conhecido e não provido”.

Sustenta a parte recorrente violação do artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal.

Aduz que “o Acórdão violou o dispositivo e, mesmo reconhecendo o que restou determinado pelo STF no julgamento de mérito do Tema n° 548 pelo STF, deixou de aplica-lo, negando o reconhecimento do direito e, por conseguinte, a determinação que o Recorrido proceda a entrega ao cidadão do direito constitucionalmente assegurado”.

Defende que “o argumento de que a ação individual resultaria em tratamento privilegiado em relação aos demais inscritos que se encontram classificados a frente da recorrente não guarda qualquer consonância com o que estabelece o texto constitucional, a legislação infraconstitucional regulamentadora e o que decidiu o STF”.

Assevera que “o Pretório Excelso, quando do julgamento do Tema 548, determinou que a oferta em creche pode ser exigida de forma individual, onde entende-se que cada parte tem suas necessidades que devem ser compreendidas de forma subjetiva. No caso dos autos, uma das necessidades é a vaga na creche próxima ao trabalho ou à residência da genitora e em período integral”.

Em 30/04/2023, Presidente do Tribunal de origem, em razão do julgamento do RE nº 1.008.166/SC, feito paradigma do Tema nº 548 da sistemática da Repercussão Geral, determinou a remessa dos autos à Turma julgadora para a análise de eventual juízo de retratação.

Entretanto, o relator do feito no TJDFT concluiu que “não há divergência entre o acórdão ora recorrido e o entendimento delineado pelo STF sobre a matéria” e restituiu os autos à Presidência do Tribunal a quo.

Diante da ausência de retratação, o recurso extraordinário foi admitido e remetido a esta Corte.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustrado Subprocurador-Geral da República Dr. Wagner Natal Batista, opina pelo “provimento do recurso, em tutela de urgência”. Referida manifestação porta a seguinte ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ACÓRDÃO QUE MANTEVE A IMPROCEDÊNCIA DE PLEITO DE MATRÍCULA DE CRIANÇA EM CRECHE PRÓXIMA À SUA RESIDÊNCIA. ATECNICA DO EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO SER POR MEIO DE DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE E NECESSIDADE DO RECURSO SER JULGADO DESDE LOGO PELO E. STF. RISCO DE PERECIMENTO DO DIREITO. NASCIDA A CRIANÇA EM 10/06/20, FARÁ 5 ANOS DAQUI A, APROXIMADAMENTE, ANO E MEIO, E ESSA É A IDADE LIMITE DA EDUCAÇÃO INFANTIL CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDA. CONFORME ENTENDIMENTO DESTE E. STF, A TESE DO TEMA 548/STF ABRANGE SITUAÇÕES DE LISTA DE ESPERA PARA MATRÍCULA EM CRECHE/PRÉ-ESCOLA PERTO DA RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO, EM TUTELA DE URGÊNCIA”.

Decido.

Inicialmente, verifica-se que a matéria em questão guarda particularidade que a distingue daquela tratada no referido Tema nº 548 da sistemática da repercussão geral. Nesse referido paradigma, discute-se o “dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças até 5 (cinco) anos de idade”, situação diversa do presente caso, que trata do direito do autor ao acesso à creche próxima à residência/trabalho de seus representantes, em regime integral.

No caso dos autos, o acórdão recorrido manteve a sentença de improcedência do pedido inicial que postula a matrícula do autor, ora recorrente, em creche da rede pública de ensino localizada próxima à residência ou trabalho de sua genitora.

Pois bem.

O direito à educação configura prerrogativa constitucional indisponível, impondo-se ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso à educação infantil e de adolescentes em escolas próximas a suas residências.

Ressalte-se, por oportuno, que este Supremo Tribunal já assentou, em diversas oportunidades, a possibilidade de intervenção excepcional do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas, especialmente quando se cuida, como na espécie, de adoção de providências específicas, garantidoras do direito constitucional fundamental à educação de crianças e adolescentes. Sobre o tema:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. CRIANÇAS E ADOLESCENTES. INTERVENÇÃO EXCEPCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS: POSSIBILIDADE. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 1.383.206/ES-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 23/08/2022).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211, § 2º) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (RE nº 1.101.106/DF-AgR, Segunda Turma Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 09/08/2018).

Saliente-se, também, que esta Suprema Corte vem conferindo máxima efetividade ao artigo 208 da Constituição Federal em defesa do direito à educação infantil, assegurando à criança vaga em creche ou pré-escola próximas à sua residência. Nesse sentido, os seguintes julgados de ambas as Turmas desta Corte:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATRÍCULA EM ESCOLA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. INDEVIDA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM MATÉRIA RESERVADA À ADMINISTRAÇÃO. VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA. 1. O acórdão do Tribunal de origem revela-se em dissonância com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que tem dado máxima efetividade ao disposto no art. 208 da Constituição Federal, assegurando à criança vaga em creche ou pré-escola próxima à sua residência. 2. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE nº 1.337.654/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 11/11/2021).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À EDUCAÇÃO. ESCOLA PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA AUTORA. MATRÍCULA. ISONOMIA. LISTA DE ESPERA. O ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL IMPÕE À FAMÍLIA, À SOCIEDADE E AO ESTADO ASSEGURAR À CRIANÇA, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, O ACESSO À CRECHE E À ESCOLA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O administrador público não possui discricionariedade para deliberar sobre a conveniência da implementação da ordem constitucional. II – O tratamento isonômico que deve ser buscado pelo Estado é aquele no qual todas crianças e adolescentes estejam estudando em escolas próximas a suas residências, ampliando a oferta de vagas nas instituições de ensino públicas. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 1.331.397/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 04/11/2021).

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA. PROXIMIDADE DA RESIDÊNCIA. OBRIGAÇÃO ESTATAL. 1. O acórdão do Tribunal de origem revela-se em dissonância com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que tem dado máxima efetividade ao disposto no art. 208 da Constituição Federal, assegurando à criança vaga em creche ou pré-escola próxima à sua residência. 2. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE nº 1.322.879/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 19/10/2021).

“CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS ‘ASTREINTES’ CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’ - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRINCÍPIO ‘JURA NOVIT CURIA’ - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL.

(...)

(ARE nº 639.337/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 15/09/2011).

Corroborando essa conclusão, o seguinte trecho da fundamentação do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, que adoto como razões de decidir, ao estilo do que é praxe na Corte, quando a qualidade das razões permitem sejam subministradas pelo relator (Cf. ACO 804/RR, Relator Ministro Ayres Britto, DJ 16/06/2006; AO 24/RS, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ 23/03/2000; RE 271771/SP, Relator Ministro Néri da Silveira, DJ 01/08/2000):

“E não obstante a atecnia no Tribunal de origem - pois o exercício do juízo de retratação ao teor de Tema/STF, deve ser por meio de julgamento colegiado e não por decisão monocrática como ocorreu na espécie -, registra-se que é possível – se não mesmo necessário – que este e. STF julgue desde logo o presente recurso, em face da possibilidade de perecimento do direito, pois nascida a criança em 10/06/2020, fará 5 anos daqui a, aproximadamente, ano e meio, e essa é a idade limite da educação infantil constitucionalmente garantida.

Conforme entendimento deste e. STF, a Tese do Tema 548/STF, paradigma o RE 1008166, abrange situações de questionamento de lista de espera para matrícula em creche/pré-escola perto da residência da criança.

A Tese traz que a oferta da educação infantil pelo Poder Público pode ser exigida individualmente.

Assim, a pretensão de vaga em creche/pré-escola próxima à residência da criança é amparada no direito constitucional à educação infantil, garantido no inc. IV do art. 208 da CF. Não é conforme a Constituição que questões burocráticas inviabilizem o acesso a esse direito. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À EDUCAÇÃO. ESCOLA PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA AUTORA. MATRÍCULA. ISONOMIA. LISTA DE ESPERA. O ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL IMPÕE À FAMÍLIA, À SOCIEDADE E AO ESTADO ASSEGURAR À CRIANÇA, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, O ACESSO À CRECHE E À ESCOLA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O administrador público não possui discricionariedade para deliberar sobre a conveniência da implementação da ordem constitucional. II – O tratamento isonômico que deve ser buscado pelo Estado é aquele no qual todas crianças e adolescentes estejam estudando em escolas próximas a suas residências, ampliando a oferta de vagas nas instituições de ensino públicas. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1331397 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-216 DIVULG 03-11-2021 PUBLIC 04-11-2021).

No mesmo sentido, as recentes decisões monocráticas no RE 1449619/DF, rel. Min. Dias Toffoli, DJe-s/n, divulg. 24/08/2023, public. 25/08/2023; e no RE 1441877/DF, rel. Min. Alexandre de Mores, DJe-s/n, divulg. 29/06/2023, public. 30/06/2023.

O RE comporta provimento e em tutela de urgência, tal qual pedido na inicial da lide. Com efeito, conforme já se disse, a criança fará 5 anos daqui a, aproximadamente, ano e meio, idade limite da educação infantil. Assim urge seja a tutela deferida, sob pena de perecimento do direito”.

O Tribunal de origem divergiu desse entendimento, razão pela qual o acórdão recorrido merece ser reformado.

Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), dou provimento ao recurso extraordinário para julgar procedente o pedido inicial. Custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa pela parte ré, vencida.

Publique-se.

Brasília, 8 de setembro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO:

Vistos.

Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. REITERAÇÃO. PEDIDO. CONTEXTO FÁTICO E JURÍDICO INALTERADO. NEGATIVA. MANUTENÇÃO. CRIANÇA. MATRÍCULA. CRECHE. NORMA PROGRAMÁTICA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. STF. TEMA 548. DISTINGUISHING. PEDIDO DE MATRÍCULA EM CRECHE SITUADA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA OU AO TRABALHO DOS PAIS DA CRIANÇA

1. 1.O relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único do CPC).

2. 2.A renovação de pedido de liminar, sem alteração do contexto fático ou jurídico da demanda, impõe a manutenção da negativa, por ausência de justificativa ou elemento hábil para modificá-la.

3. 3.Ao contrário do preceito constitucional sobre o acesso à educação básica, que possui uma norma cogente a ser adimplida pelo Poder Público (art. 208, I), a educação infantil na modalidade creche para crianças de até três anos de idade é direito fundamental de eficácia limitada, cuja implementação depende da atuação positiva do Poder Público, observado o princípio da reserva do possível.

4. 4.O atendimento da pretensão de vaga em creche em ação judicial individual resultaria em tratamento privilegiado com relação aos demais inscritos que se encontram classificados à frente, na lista de espera, e que também se encontram protegidos pela mesma garantia constitucional.

5. 5.Pleitos individuais para acesso a creches afetam injustamente os critérios estabelecidos para definição da lista de espera, prejudicando, com a quebra da isonomia, crianças com necessidades semelhantes, mas melhor classificadas por critérios universais.

6. 6.A questão tratada nos autos não foi alterada em razão da definição do Tema 548 pelo STF. Há distinguishing, pois no caso concreto não se questionou o direito da criança ter acesso à creche ofertada pelo poder público, mas o direito de ter acesso à creche próxima à residência/trabalho de seus representantes, em regime integral.

7. 7.Não se desconhece a legitimidade do interesse dos pais mãe em trabalhar, deixando a filha (filho) sob os cuidados do Estado. Contudo, uma situação jurídica é o direito da criança ter acesso à creche, outra é ter acesso à creche pública que compatibilize o seu direito com o interesse da mãe. Não são direitos homogêneo se, ainda que o Distrito Federal possa fornecer creche, de 0 a 3 anos, e pré-escola, de 4 a 5 anos, compatibilizando o direito constitucional da criança com o interesse da mãe, obrigá-lo a essa compatibilização, em decisão judicial, não tem previsão constitucional e atenta contra a separação dos Poderes.A política pública é dever do Estado. Os interesses pessoais dos pais são autônomos e devem encontrar solução na reserva do possível.

8. 8.Recurso conhecido e não provido”.

Sustenta a parte recorrente violação do artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal.

Aduz que “o Acórdão violou o dispositivo e, mesmo reconhecendo o que restou determinado pelo STF no julgamento de mérito do Tema n° 548 pelo STF, deixou de aplica-lo, negando o reconhecimento do direito e, por conseguinte, a determinação que o Recorrido proceda a entrega ao cidadão do direito constitucionalmente assegurado”.

Defende que “o argumento de que a ação individual resultaria em tratamento privilegiado em relação aos demais inscritos que se encontram classificados a frente da recorrente não guarda qualquer consonância com o que estabelece o texto constitucional, a legislação infraconstitucional regulamentadora e o que decidiu o STF”.

Assevera que “o Pretório Excelso, quando do julgamento do Tema 548, determinou que a oferta em creche pode ser exigida de forma individual, onde entende-se que cada parte tem suas necessidades que devem ser compreendidas de forma subjetiva. No caso dos autos, uma das necessidades é a vaga na creche próxima ao trabalho ou à residência da genitora e em período integral”.

Em 30/04/2023, Presidente do Tribunal de origem, em razão do julgamento do RE nº 1.008.166/SC, feito paradigma do Tema nº 548 da sistemática da Repercussão Geral, determinou a remessa dos autos à Turma julgadora para a análise de eventual juízo de retratação.

Entretanto, o relator do feito no TJDFT concluiu que “não há divergência entre o acórdão ora recorrido e o entendimento delineado pelo STF sobre a matéria” e restituiu os autos à Presidência do Tribunal a quo.

Diante da ausência de retratação, o recurso extraordinário foi admitido e remetido a esta Corte.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustrado Subprocurador-Geral da República Dr. Wagner Natal Batista, opina pelo “provimento do recurso, em tutela de urgência”. Referida manifestação porta a seguinte ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ACÓRDÃO QUE MANTEVE A IMPROCEDÊNCIA DE PLEITO DE MATRÍCULA DE CRIANÇA EM CRECHE PRÓXIMA À SUA RESIDÊNCIA. ATECNICA DO EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO SER POR MEIO DE DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE E NECESSIDADE DO RECURSO SER JULGADO DESDE LOGO PELO E. STF. RISCO DE PERECIMENTO DO DIREITO. NASCIDA A CRIANÇA EM 10/06/20, FARÁ 5 ANOS DAQUI A, APROXIMADAMENTE, ANO E MEIO, E ESSA É A IDADE LIMITE DA EDUCAÇÃO INFANTIL CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDA. CONFORME ENTENDIMENTO DESTE E. STF, A TESE DO TEMA 548/STF ABRANGE SITUAÇÕES DE LISTA DE ESPERA PARA MATRÍCULA EM CRECHE/PRÉ-ESCOLA PERTO DA RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO, EM TUTELA DE URGÊNCIA”.

Decido.

Inicialmente, verifica-se que a matéria em questão guarda particularidade que a distingue daquela tratada no referido Tema nº 548 da sistemática da repercussão geral. Nesse referido paradigma, discute-se o “dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças até 5 (cinco) anos de idade”, situação diversa do presente caso, que trata do direito do autor ao acesso à creche próxima à residência/trabalho de seus representantes, em regime integral.

No caso dos autos, o acórdão recorrido manteve a sentença de improcedência do pedido inicial que postula a matrícula do autor, ora recorrente, em creche da rede pública de ensino localizada próxima à residência ou trabalho de sua genitora.

Pois bem.

O direito à educação configura prerrogativa constitucional indisponível, impondo-se ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso à educação infantil e de adolescentes em escolas próximas a suas residências.

Ressalte-se, por oportuno, que este Supremo Tribunal já assentou, em diversas oportunidades, a possibilidade de intervenção excepcional do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas, especialmente quando se cuida, como na espécie, de adoção de providências específicas, garantidoras do direito constitucional fundamental à educação de crianças e adolescentes. Sobre o tema:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. CRIANÇAS E ADOLESCENTES. INTERVENÇÃO EXCEPCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS: POSSIBILIDADE. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 1.383.206/ES-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 23/08/2022).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211, § 2º) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (RE nº 1.101.106/DF-AgR, Segunda Turma Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 09/08/2018).

Saliente-se, também, que esta Suprema Corte vem conferindo máxima efetividade ao artigo 208 da Constituição Federal em defesa do direito à educação infantil, assegurando à criança vaga em creche ou pré-escola próximas à sua residência. Nesse sentido, os seguintes julgados de ambas as Turmas desta Corte:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATRÍCULA EM ESCOLA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. INDEVIDA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM MATÉRIA RESERVADA À ADMINISTRAÇÃO. VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA. 1. O acórdão do Tribunal de origem revela-se em dissonância com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que tem dado máxima efetividade ao disposto no art. 208 da Constituição Federal, assegurando à criança vaga em creche ou pré-escola próxima à sua residência. 2. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE nº 1.337.654/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 11/11/2021).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À EDUCAÇÃO. ESCOLA PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA AUTORA. MATRÍCULA. ISONOMIA. LISTA DE ESPERA. O ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL IMPÕE À FAMÍLIA, À SOCIEDADE E AO ESTADO ASSEGURAR À CRIANÇA, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, O ACESSO À CRECHE E À ESCOLA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O administrador público não possui discricionariedade para deliberar sobre a conveniência da implementação da ordem constitucional. II – O tratamento isonômico que deve ser buscado pelo Estado é aquele no qual todas crianças e adolescentes estejam estudando em escolas próximas a suas residências, ampliando a oferta de vagas nas instituições de ensino públicas. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 1.331.397/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 04/11/2021).

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA. PROXIMIDADE DA RESIDÊNCIA. OBRIGAÇÃO ESTATAL. 1. O acórdão do Tribunal de origem revela-se em dissonância com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que tem dado máxima efetividade ao disposto no art. 208 da Constituição Federal, assegurando à criança vaga em creche ou pré-escola próxima à sua residência. 2. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE nº 1.322.879/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 19/10/2021).

“CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS ‘ASTREINTES’ CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’ - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRINCÍPIO ‘JURA NOVIT CURIA’ - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL.

(...)

(ARE nº 639.337/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 15/09/2011).

Corroborando essa conclusão, o seguinte trecho da fundamentação do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, que adoto como razões de decidir, ao estilo do que é praxe na Corte, quando a qualidade das razões permitem sejam subministradas pelo relator (Cf. ACO 804/RR, Relator Ministro Ayres Britto, DJ 16/06/2006; AO 24/RS, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ 23/03/2000; RE 271771/SP, Relator Ministro Néri da Silveira, DJ 01/08/2000):

“E não obstante a atecnia no Tribunal de origem - pois o exercício do juízo de retratação ao teor de Tema/STF, deve ser por meio de julgamento colegiado e não por decisão monocrática como ocorreu na espécie -, registra-se que é possível – se não mesmo necessário – que este e. STF julgue desde logo o presente recurso, em face da possibilidade de perecimento do direito, pois nascida a criança em 10/06/2020, fará 5 anos daqui a, aproximadamente, ano e meio, e essa é a idade limite da educação infantil constitucionalmente garantida.

Conforme entendimento deste e. STF, a Tese do Tema 548/STF, paradigma o RE 1008166, abrange situações de questionamento de lista de espera para matrícula em creche/pré-escola perto da residência da criança.

A Tese traz que a oferta da educação infantil pelo Poder Público pode ser exigida individualmente.

Assim, a pretensão de vaga em creche/pré-escola próxima à residência da criança é amparada no direito constitucional à educação infantil, garantido no inc. IV do art. 208 da CF. Não é conforme a Constituição que questões burocráticas inviabilizem o acesso a esse direito. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À EDUCAÇÃO. ESCOLA PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA AUTORA. MATRÍCULA. ISONOMIA. LISTA DE ESPERA. O ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL IMPÕE À FAMÍLIA, À SOCIEDADE E AO ESTADO ASSEGURAR À CRIANÇA, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, O ACESSO À CRECHE E À ESCOLA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O administrador público não possui discricionariedade para deliberar sobre a conveniência da implementação da ordem constitucional. II – O tratamento isonômico que deve ser buscado pelo Estado é aquele no qual todas crianças e adolescentes estejam estudando em escolas próximas a suas residências, ampliando a oferta de vagas nas instituições de ensino públicas. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1331397 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-216 DIVULG 03-11-2021 PUBLIC 04-11-2021).

No mesmo sentido, as recentes decisões monocráticas no RE 1449619/DF, rel. Min. Dias Toffoli, DJe-s/n, divulg. 24/08/2023, public. 25/08/2023; e no RE 1441877/DF, rel. Min. Alexandre de Mores, DJe-s/n, divulg. 29/06/2023, public. 30/06/2023.

O RE comporta provimento e em tutela de urgência, tal qual pedido na inicial da lide. Com efeito, conforme já se disse, a criança fará 5 anos daqui a, aproximadamente, ano e meio, idade limite da educação infantil. Assim urge seja a tutela deferida, sob pena de perecimento do direito”.

O Tribunal de origem divergiu desse entendimento, razão pela qual o acórdão recorrido merece ser reformado.

Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), dou provimento ao recurso extraordinário para julgar procedente o pedido inicial. Custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa pela parte ré, vencida.

Publique-se.

Brasília, 8 de setembro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Vistos.

À Procuradoria-Geral da República.

Brasília, 17 de agosto de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Vistos.

À Procuradoria-Geral da República.

Brasília, 17 de agosto de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 9 de agosto de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 9 de agosto de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente